Кримські активи, війна з Газпромом та інші спори. Що Україна виграла/програла в судах
Наскільки успішними були судові процеси в міжнародному арбітражі для України та українських компаній у 2018 році. Чого чекати цього року.
Українська юрисдикція історично пов'язана із значною кількістю важливих та гучних арбітражних процесів.
Минулий рік виявився найбільш арбітражним, а інформаційні агентства ледь не щотижня подавали гучні заголовки про важливі справи в міжнародних арбітражах.
Яких результатів Україна та українські компанії досягли в цих справах у 2018 році?
Перше місце — кримські інвестиційні арбітражі
Перше місце в хіт-параді заслужено посідають кримські інвестиційні арбітражі. Ці справи стосуються позовів низки українських компаній проти Російської Федерації щодо компенсації вартості майна, відібраного у них внаслідок окупації Криму.
Українські інвестори розпочали принаймні вісім інвестиційних арбітражів проти Росії на підставі угоди між урядами України та Росії про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 року ("Інвестиційна угода").
Інвестиційні позови, зокрема, подали "Нафтогаз" разом з дочірніми компаніями, Ощадбанк, аеропорт "Бельбек", Ігор Коломойський, Приватбанк, "Укрнафта".
Важливість кримських арбітражів важко переоцінити. У них вперше за історію інвестиційного арбітражу розглядалося питання захисту інвестицій на незаконно контрольованих територіях. Більше того, у низці справ трибунали підтвердили можливість такого захисту, визнавши свою юрисдикцію на їх розгляд.
Крім того, ці арбітражі мають і цілком практичне значення. Вони дають шанс українським компаніям відшкодувати вартість втрачених активів у Криму, що обчислюються мільярдами доларів.
Не слід забувати і про важливість цих спорів для України як держави. Вони покладають на Росію юридичну відповідальність за анексію Криму.
2018 рік ознаменувався винесенням двох остаточних арбітражних рішень у кримських справах. 2 червня арбітражний трибунал у справі Everest Estate LLC та інші проти Російської Федерації присудив низці українських компаній компенсацію у розмірі близько 159 млн дол за втрачену нерухомість в Криму.
А 26 грудня Ощадбанк став першою державною компанією, яка виграла кримський арбітраж проти Росії. Трибунал визначив банку компенсацію у розмірі близько 1,3 млрд дол, і на цю суму щоденно нараховується пеня у розмірі майже 100 тис дол.
Спірне питання
За класичними сценарієм на підставі міжнародних інвестиційних угод захисту підлягають лише інвестиції, зроблені інвестором однієї держави на територію іншої держави.
У кримських же справах інвестиції були зроблені українськими компаніями до українського Криму, який потрапив під контроль РФ. Отже, захист українських інвестицій в окупованому Криму ставить такі питання.
Перше. Чи є достатнім факт незаконного контролю з боку Росії над анексованим Кримом для визначення його "територією" РФ в розумінні інвестиційної угоди?
Друге. Чи є обов'язковим для юрисдикції арбітражного трибуналу, щоб інвестиції з самого початку були зроблені на "територію" Росії? Чи достатньо того, що на момент так завної "націоналізації" Росія вже контролювала Крим?
Низка арбітражних трибуналів уже вирішила ці питання на користь інвесторів, знайшовши свою юрисдикцію на розгляд спору.
Що оскаржує Росія
Росія намагається скасувати рішення у кримських справах у судах за місцем арбітражу, що мають на це виняткову юрисдикцію. Один з основних аргументів РФ — відсутність компетенції арбітражів на розгляд кримських справ, оскільки інвестиції були початково зроблені в українському Криму.
[BANNER1]У цьому плані 2018 рік відзначився також рішенням Верховного суду Швейцарії, який відмовив Росії у скасуванні юрисдикційних рішень у справах компаній "Укрнафта" та "Стабіл", тим самим підтвердивши думку арбітражних трибуналів щодо наявності юрисдикції арбітражу в кримських справах.
Як виконуються рішення в Україні
У 2018 відбулися перші спроби виконання рішень кримських арбітражів. 25 вересня 2018 року Апеляційний суд Києва визнав і дозволив виконання арбітражного рішення у справі Еverest Estate LLC та інші проти Росії.
Ще до того, 5 вересня, суд заарештував акції російських банків з державним капіталом — Промінвестбанку, ВТБ та Сбербанку.
Російський Внєшекономбанк, що володіє акціями Промінвестбанку, вже повідомив Україні про свій намір подати позов до Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма на підставі інвестиційної угоди. Банк вважає, що арешт його акцій та можливе виконання рішення у справі Еverest за рахунок його активів порушує положення угоди. Тож цілком імовірно, що ця справа матиме продовження.
Чого чекати у 2019 році
У 2019 році слід очікувати рішення арбітражів у низці інших кримських справ, оскарження цих рішень Росією за місцем арбітражу та розвитку подій у вже розпочатому процесі щодо оскарження рішення у справі Еverest в Нідерландах. Росія також, імовірно, оскаржить рішення у справі Ощадбанку в Парижі.
Окремий інтерес — до питання визначення юрисдикції у справі "Нафтогазу", яке повинне вирішитися у 2019 році. За словами голови правління компанії Андрія Коболєва, документи про націоналізацію активів НАК свідчать, що експропріація була здійснена до того, як Росія визнала свій контроль над півостровом.
Отже, арбітражний трибунал повинен вирішити більш складне юрисдикційне питання, ніж попередні кримські арбітражі: наявність ефективного контролю Росії над Кримом ще до офіційного визнання Росією цього факту.
Друге місце — "Нафтогаз" проти "Газпрому"
Почесне друге місце у рейтингу посідають арбітражні процеси "Нафтогазу" проти "Газпрому". Перший арбітраж стосується контракту про поставку газу "Газпромом" до України, другий — контракту про транзит газу територією України.
Цей спір вважається одним з найбільших в історії міжнародного комерційного арбітражу за розміром позовних вимог: близько 125 млрд дол. Справи містять складні юридичні питання, у тому числі застосування антимонопольного законодавства України і ЄС для визнання недійсними певних положень контрактів.
У 2018 році в результаті фінального рішення в арбітражі щодо транзитного контракту терези переважили на сторону "Нафтогазу". "Газпром" винен українській енергетичній компанії близько 2,7 млрд дол разом з відсотками.
Крім того, борг "Нафтогазу" за поставлене "Газпромом" паливо, близько 2,1 млрд дол — визначено в арбітражі про поставку газу, був погашений внаслідок заліку вимог "Газпрому" і "Нафтогазу" за результатами двох арбітражів.
[BANNER2]Суть арбітражу щодо поставки газу
Внаслідок часткового рішення від 31 травня 2017 року та фінального рішення від 22 грудня 2017 року арбітражний трибунал задовольнив вимогу "Нафтогазу" щодо перегляду ціни на газ з урахуванням ринкових умов, але тільки з 27 квітня 2014 року, а не з 20 травня 2011 року, як просила українська компанія. Ціна була суттєво знижено шляхом її прив'язки до цін європейського газового хабу.
Трибунал також зобов'язав "Газпром" відшкодувати переплачені за договором кошти, беручи до уваги відповідний перегляд ціни.
Крім того, суд не задовольнив вимоги "Газпрому" згідно з положенням "бери або плати", яке передбачає зобов'язання "Нафтогазу" оплачувати визначені обсяги газу, поставлені "Газпромом", навіть якщо "Нафтогаз" не відбирає весь газ. Проте слід відзначити, що відповідне положення не було визнане недійсним.
Трибунал визнав недійсним положення destination clause, яке забороняло реекспорт поставленого "Газпромом" палива, відмовив у застосуванні антимонопольного права України та ЄС і договору про заснування Енергетичного співтовариства для визнання недійсними певних положень договору.
Крім того, суд зобов'язав "Нафтогаз" заплатити "Газпрому" за раніше отримане паливо, враховуючи переглянуту ціну з 27 квітня 2014 року.
Згідно з розрахунками у фінальному арбітражному рішенні від 22 грудня 2017 року, "Нафтогаз" повинен заплатити "Газпрому" близько 2,07 млрд дол за отриманий, але не оплачений газ. Ця сума була погашена шляхом взаємозаліків із сумами, присудженими "Нафтогазу" в арбітражі щодо транзиту.
Арбітраж щодо транзиту газу
У рішенні щодо транзиту від 23 лютого 2018 року арбітраж частково задовольнив вимоги НАК, присудивши компенсацію у розмірі 4,67 млрд дол за ненадане "Газпромом" паливо для транзиту. Арбітраж обґрунтував це тим, що контракт передбачає обов'язок "Газпрому" транспортувати певні об'єми газу щорічно.
У той же час трибунал відмовив "Нафтогазу" у перегляді нерентабельного, на думку НАК, тарифу на транзит і в застосуванні антимонопольного права ЄС і України для визнання недійсними певних положень договору.
Арбітраж також провів взаємозалік вимог між "Нафтогазом" та "Газпромом" за результатами двох арбітражів. Після цього взаємозаліку "Газпром" повинен заплатити "Нафтогазу" близько 2,6 млрд дол (разом з відсотками — 2,7 млрд дол).
Нові арбітражі
2018 рік не лише приніс логічне завершення двох арбітражів між "Газпромом" та "Нафтогазом", а й додав два нові процеси.
Майже одразу після фінального рішення у транзитній справі "Газпром" подав арбітражний позов про розірвання контрактів щодо поставки і транзиту газу. "Газпром" вважає, що контракти втратили комерційну цінність внаслідок рішень Стокгольмського арбітражу.
Пізніше вже "Нафтогаз" почав новий арбітраж проти "Газпрому" щодо перегляду тарифу на транзит відповідно до ринкових умов з березня 2018 року. "Нафтогаз" попередньо оцінює свої грошові вимоги 11,58 млрд дол.
[BANNER3]Чого чекати у 2019 році
Рік обіцяє бути насиченим для арбітражників "Нафтогазу" і "Газпрому".
У 2019 році очікується остаточне рішення Апеляційного суду округу Свеа стосовно оскарження "Газпромом" арбітражних рішень за місцем арбітражу у Швеції.
"Газпром" обґрунтовує свою позицію серйозними процесуальними порушеннями арбітрів під час розгляду справ. Серед іншого, "Газпром" надав суду висновок експерта-лінгвіста, що начебто підтверджує складення тексту арбітражного рішення секретарем арбітражного трибуналу, а не арбітрами.
Також 2019 рік принесе новий розвиток подій у судових процесах щодо виконання арбітражних рішень, розпочатих "Нафтогазом" у низці іноземних юрисдикцій: увага буде прикута до судів Швейцарії, Нідерландів, США.
Третє місце — інвестиційні спори за участю України
Третє місце посідають інвестиційні спори проти України, оскільки для будь-якої держави спори з іноземними інвесторами мають важливе значення.
Рік був насиченим для України як відповідача в інвестиційних спорах, а результати — різними.
Україна виграла арбітраж проти британської компанії Krederi Ltd. та програла арбітраж проти голландського інвестора City-State NV. Україна також підписала мирову угоду у спорі з компаніями групи "Філіп Морріс".
Справа Krederi
У 2014 році британська компанія Krederi Ltd подала позов проти України до Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів (ICSID) у Вашингтоні на підставі угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій між Україною та Великобританією від 10 лютого 1993 року.
Позов стосувався інвестиції Krederi Ltd у три ділянки в Печерському районі Києва, що належали на праві власності його дочірній компанії ТОВ "Конвіва". У 2011 році прокуратура Києва почала суди щодо визнання незаконними рішень Київської міської ради про надання цих ділянок і їхнього повернення у власність міста.
Суди визнали відповідні рішення незаконними, зокрема, через порушення процедури надання ділянок. За інформацією ЗМІ, компанія Krederi Ltd. пов'язана з Леонідом Черновецьким — міським головою Києва на час приватизації ділянок.
За даними Мін'юсту, інвестор доводив в арбітражі порушення таких передбачених угодою стандартів захисту іноземних інвестицій: заборони протиправної експропріації, справедливого та рівноправного ставлення, цілковитого захисту та безпеки, національного режиму та режиму найбільшого сприяння.
Він також вимагав компенсації у розмірі 137 млн дол плюс відсотки. Арбітражний трибунал у повному обсязі відмовив у задоволенні позовних вимог інвестора. Жодна із сторін ще не опублікувала відповідне рішення.
[BANNER4]Справа City-State NV
У травні 2014 року голландська компанія City-State NV разом з трьома пов'язаними компаніями подала позов проти України до ICSID на підставі угоди про сприяння та взаємний захист інвестицій між Україною та Королівством Нідерландів.
Позов стосувався втрати компаніями своїх інвестицій у формі депозитних вкладів в українському Кредитпромбанку. Інвестори доводили, що бездіяльність українських державних органів та судів щодо захисту їхніх депозитів призвела до "повзучої" експропріації інвестицій і порушення стандарту справедливого та рівноправного ставлення. Сума позовних вимог інвестора — 30 млн дол.
Після продажу у 2014 році Кредитпромбанку Миколі Лагуну, мажоритарному акціонеру "Дельта банку", інвестори перестали отримувати відсотки від своїх депозитів. Майно та рахунки банку були переміщені до "Дельта банку" та певних офшорних компаній з порушенням українського законодавства.
За повідомленнями ЗМІ, інвестори просили забезпечити захист депозитів різні державні органи, у тому числі Нацбанк та українські суди, проте марно. У 2015 році НБУ відніс обидва банки до неплатоспроможних, а згодом їх ліквідував.
26 липня 2018 року арбітражний трибунал вирішив спір на користь голландської компанії. Проте, за даними порталу IA Reporter, інвестори були незадоволені сумою компенсації, яка, як і саме рішення, є конфіденційною. Вони подали заяву про додаткове рішення щодо перегляду розрахунку компенсації.
Справа "Філіп Морріс"
5 грудня 2018 року Кабмін схвалив проект мирової угоди між компаніями групи "Філіп Морріс" та Україною для врегулювання інвестиційного спору між сторонами.
Спір стосувався звільнення "Філіп Морріс" від податкових платежів на імпорт щодо матеріалів для переробки сигарет в Україні з метою подальшого реекспорту.
У 2016 році за результатами позапланової перевірки ГУ ДФС у Харківській області були прийняті податкові повідомлення-рішення, які зобов'язали "Філіп Морріс" сплатити податкові платежі на імпорт, від яких компанію раніше було звільнено, та штрафні санкції на загальну суму 635,3 млн грн.
Фірма намагалася скасувати ці рішення, у тому числі в судах. Вона також почала інвестиційний спір проти України, який було вирішено шляхом мирової угоди.
Четверте місце — важливі справи в українських судах
Рік також запам'ятався низкою цікавих справ про визнання та надання дозволу на виконання арбітражних рішень в українських судах.
JKX Oil & Gas Plc. проти України
Справа JKX Oil & Gas Plc. (JKX) проти України є визначальною не тільки для України, але і для світової арбітражної спільноти.
У цій справі Печерський районний суд Києва вперше визнав та надав дозвіл на виконання рішення надзвичайного арбітра проти держави на підставі Нью-йоркської конвенції.
Хоча у вищих інстанціях рішення було скасоване, усі суди застосовували Нью-йоркську конвенцію до рішень надзвичайного арбітра, що є рідкістю у світовій практиці.
19 вересня 2018 року Верховний Суд ухвалив фінальне рішення у цьому тривалому спорі. Суд залишив без задоволення касаційну скаргу JKX, підтвердивши неможливість виконання цього рішення в Україні.
Спір між JKX та Україною почався у 2014 році, коли Верховна Рада до 1 січня 2015 року підвищила рентну плату за користування надрами для видобування газу з метою поставки промисловим споживачам з 15% до 28% при глибині добування понад 5 км та з 28% до 55% — при глибині добування до 5 км.
JKX почала спір з Україною на підставі угод про захист інвестицій між Україною та Великобританією, Україною та Нідерландами, а також Енергетичної хартії.
Для уникнення витрат на сплату підвищеної рентної плати JKX звернулася з клопотанням про призначення надзвичайного арбітра за регламентом SCC. Інвестор просив арбітра вжити запобіжні заходи у вигляді зобов'язання України утриматися від стягнення підвищеної плати. Арбітр Рудольф Долзер це і зробив.
8 червня 2015 року Печерський суд Києва надав дозвіл на виконання рішення надзвичайного арбітра. Проте у наступних інстанціях інвестору відмовили у виконанні цього рішення. Після тривалих судових баталій у 2018 році новий Верховний Суд остаточно відмовив у наданні дозволу на виконання рішення.
Верховний Суд, як і суди попередніх інстанцій, застосував до рішення надзвичайного арбітра Нью-йоркську конвенцію, що рідко зустрічається у світі.
Moston Properties Limited проти "Укргазвидобування"
Ця справа стосується можливості виконання арбітражного рішення, коли існує вірогідність незаконного укладення договору, на якому ґрунтуються позовні вимоги сторін, у тому числі внаслідок корупційних дій.
Так, 5 квітня 2018 року Шевченківський районний суд Києва визнав та надав дозвіл на виконання арбітражного рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду про стягнення заборгованості в розмірі 2,436 млн дол плюс відсотки та арбітражні витрати з ПАТ "Укргазвидобування" (УГВ) на користь Moston Properties Limited (Moston) за контрактом купівлі-продажу устаткування для гірничих робіт.[L]
21 листопада 2018 року Апеляційний суд Києва залишив чинним рішення першої інстанції.
Суди визнали рішення, незважаючи на доводи УГВ, що контракт було укладено внаслідок зловмисної домовленості між попереднім менеджментом УГВ та представниками Moston.
УГВ також намагалася довести недійсність договору під час арбітражного розгляду, проте одноособовий арбітр Дмитрій Євсеєв вирішив, що у справі недостатньо доказів для доведення наявності змови.
У той же час, арбітр відзначив підозрілість процесу державної закупівлі, що може бути підставою для майбутнього розслідування.
Після арбітражу, 14 грудня 2017 року, Спеціалізована антикорупційна прокуратура подала позов до Господарського суду Києва про визнання недійсним контракту, розгляд якого ще триває.
Крім того, АМКУ 30 серпня 2018 року постановив, що компанії Moston Properties Limited та North Scale Enterprises Ltd. вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів на відповідну закупівлю.
Ці факти не завадили українським судам надати дозвіл на виконання рішення. Більше того, УГВ не змогла зупинити провадження щодо виконання на час розгляду позову Антикорупційної прокуратури про визнання договору недійсним.
УГВ оскаржила судові рішення до Верховного Суду.
Маркіян Ключковський, партнер юридичної фірми "Астерс"
Михайло Солдатенко, юрист юридичної фірми "Астерс"