Концессии и арбитраж: несколько уроков для Украины

Україна поступово знімає карантинні обмеження і все більше задумується над тим, як знизити негативні наслідки для економіки, спричинені коронавірусом.

Залучення інвестицій матиме позитивний ефект, а одним з важливих напрямків повинна стати робота з концесійними проєктами.

Як повідомив міністр інфраструктури Владислав Криклій, найближчим часом буде підписано контракти про передання в концесію портів "Ольвія" і "Херсон". Також міністерство планує передати в концесію нові об'єкти інфраструктури.

Концесія – це форма тривалої співпраці між державою та приватним інвестором. Держава передає інвестору в управління об'єкт на 5-50 років. Протягом цього строку інвестор повинен збудувати або реконструювати об'єкт та регулярно сплачувати державі певну суму за користування ним.

Після закінчення строку концесії у власності держави залишається оновлений інфраструктурний об'єкт, а інвестор за строк користування об'єктом повертає вкладені кошти та отримує прибуток шляхом справляння плати за проїзд автомобілів по автомагістралі чи портових зборів із суден.

Для України концесія є новим механізмом залучення інвестицій, тому держава може припускатися помилок або вживати заходи, що порушуватимуть міжнародні зобов'язання країни стосовно іноземних інвестицій. Це може призвести до інвестиційних спорів між іноземними інвесторами та Україною.

Однак держава може суттєво мінімізувати ризики потенційних інвестиційних спорів. Для цього варто поглянути на рішення міжнародних інвестиційних арбітражів щодо концесій та не повторювати помилок інших держав.

Помилка 1. Держава порушила легітимні очікування інвестора.

Німецька фірма Walter Bau AG була акціонером компанії DMT, що виграла конкурс та отримала концесію на будівництво 20 км платної дороги між Бангкоком та аеропортом "Дон Муанг". Ця дорога повинна була стати найкоротшим шляхопроводом між столицею Таїланду та аеропортом.

Строк концесії становив 25 років, а концесійний контракт передбачав, що DMT за погодженням з департаментом доріг Таїланду може підвищувати плату за проїзд дорогою так, щоби плата дозволяла DMT отримувати справедливу маржу прибутку залежно від економічних змін, наприклад, зміни обсягу трафіку.

Однак департамент доріг Таїланду, незважаючи на численні запити з боку DMT, понад десяти років не давав дозволу на підвищення плати за проїзд дорогою. До того ж, Таїланд санкціонував суттєві покращення для безкоштовних доріг, що вели до аеропорту, чим суттєво знизив трафік платної дороги.

Арбітраж вирішив, що Таїланд порушив легітимні очікування інвестора отримувати справедливу маржу прибутку в проєкті. У своєму рішенні арбітраж наголосив: жоден іноземний інвестор не увійде в тривалий проєкт (25 років), якщо не буде впевнений, що інвестиції даватимуть розумну маржу прибутку.

Помилка 2. Держава не забезпечила стабільне і передбачуване правове та економічне середовище для інвестицій.

Американська компанія Murphy Exploration підписала контракт на розробку нафтового родовища в Еквадорі. Більшу частину видобутої нафти фірма передавала Еквадору, а решту могла самостійно продавати на експорт.

З часом світові ціни на нафту суттєво виросли. Тоді президент Еквадору ввів збір з прибутку в розмірі 99%, який Murphy Exploration та інші компанії галузі отримували від продажу нафти на експорт за новими цінами. Введення збору фундаментально змінило природу контракту між сторонами.

Арбітраж вирішив, що Еквадор порушив стандарт справедливого та неупередженого ставлення до інвестицій Murphy Exploration, оскільки не забезпечив стабільне і передбачуване правове та економічне середовище.[BANNER1]

Помилка 3. Держава не дотримувалася принципів належного правового процесу, діяла непрозоро та непослідовно, ухвалювала свавільні, необґрунтовані чи непропорційні рішення.

У 2008 році Еквадор позбавив канадського інвестора Copper Mesa Mining концесії на розробку родовища корисних копалин. Уряд скасував концесію без попереднього повідомлення і не надав можливості подати заперечення.

Інвестор не мав можливості оскаржити рішення про припинення концесії перед адміністративними чи судовими органами Еквадору. Право бути повідомленим, право на надання заперечення та право на оскарження є важливими елементами належного правового процесу, що не були дотримані Еквадором.

Арбітраж вирішив, що заходи Еквадору щодо скасування концесії були свавільними, та присудив компенсацію на користь Copper Mesa Mining.

Це лише кілька прикладів того, як держава може порушити свої міжнародні зобов'язання щодо іноземних інвестицій.

Якщо Україна при реалізації концесійних проєктів зможе уникнути помилок інших країн, в українських концесій є достатньо передумов для того, щоб бути успішними проєктами для національної економіки та іноземних інвесторів.