Як стягнути з Росії збитки в інвестиційному арбітражі?

Відшкодування збитків бізнесу від війни Росії проти України справа непроста. Раніше ми вже розповідали, що більшість російських активів мають правовий статус, який добре захищає їх від потенційного стягнення, а механізмів для звернення з позовом проти РФ, які доступні вже сьогодні, не так багато. Ми також детально розбирали важливі аспекти, що стосуються звернення до ЄСПЛ з вимогами про компенсацію збитків, які заподіяні Росією.

У цьому матеріалі більш детально зупинимось на іншому наявному механізмі для юридичної боротьби проти Російської Федерації – на інвестиційному арбітражі.

Інвестори мають можливість захищати свої інвестиції на територіях інших країн завдяки розгалуженій системі міжнародних інвестиційних угод (МІУ), що укладаються на міждержавному рівні.

У таких угодах держави беруть на себе зобов’язання щодо того, як вони повинні ставитися до іноземних інвестицій, та погоджуються на вирішення спорів в інвестиційних арбітражах.

Переваги інвестиційного арбітражу

По-перше – це значний розмір компенсацій. Міжнародний інвестиційний арбітраж має гарну репутацію серед глобальних інвесторів, серед іншого, завдяки тому, що, зазвичай, арбітраж присуджує значні справедливі компенсації за порушення прав інвесторів.

Трибунали керуються принципом повної компенсації (висловленим ще у 1928 році у справі Польщі проти Німеччини щодо фабрики у місті Chorzów). Згідно із цим принципом компенсація має, наскільки це можливо, усунути всі наслідки неправомірних дій і відновити те становище, яке, скоріше за все, існувало б, якби порушення не було допущено.

На основі цього принципу трибунали присуджують до компенсації реальну вартість втрачених інвестицій, яка, серед іншого, може включати майбутні недоотримані доходи (упущену вигоду) у зв’язку з втратою інвестицій.

Для доведення розміру компенсації застосовуються визнані у всьому світі методи оцінки та обчислення збитків, такі як метод "дисконтування грошових потоків" або метод "порівняння з подібними компаніями", зазвичай, тими, що торгуються на біржі тощо.

По-друге – відсутня позовна давність. Очевидною перевагою міжнародних інвестиційних угод та інвестиційного арбітражу порівняно із Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ) є відсутність строків позовної давності у МІУ між Україною та Росією та інших МІУ, що укладені з Росією.

Інвестори, чиї активи були експропрійовані в Криму чи на Донбасі у 2014-2015 роках, все ще мають право звертатися до РФ з інвестиційними позовами та вимагати відшкодування збитків.

А інвестори, які втратили активи внаслідок захоплення Росією нових територій після 24 лютого 2022 року, також не зв’язані строками, що вимагають швидкого прийняття рішень – вони мають можливість добре підготуватися до потенційного процесу та спостерігати за розвитком ситуації.

По-третє – наявні механізми примусового виконання рішень. На відміну від рішень ЄСПЛ, рішення інвестиційного арбітражу підлягають примусовому виконанню практично у будь-якій країні світу, де є активи Росії. Для виконання цих рішень можуть накладатися арешти на кошти, нерухомість, корпоративні права, права інтелектуальної власності тощо.

Раніше ми розповідали, з якими труднощами зіткнулися Франц Седельмаєр та акціонери "Юкос", коли виконували свої арбітражні рішення проти Російської Федерації. Однак можна прогнозувати, що частина цих труднощів може зникнути в майбутньому через переоцінку підходів до імунітету суверенних активів держав-агресорів.

На останок – режими захисту. МІУ пропонують режими захисту, які можна застосувати до більшості дій, які вчинила Росія та її агенти на окупованих територіях.

Можна припустити, що, найчастіше, потенційні позивачі посилатимуться на порушення РФ таких режимів захисту інвестицій, як "заборона експропріації" та "повний захист і безпека" та "заборона дискримінації". Їх окремо або в комплексі достатньо, аби покрити більшість можливих дій Росії та її агентів по відношенню до інвестицій: експропріацію та націоналізацію підприємств, силове захоплення підприємств, крадіжки та вивезення з України обладнання, запасів товарів, техніки, умисне знищення майна на захоплених територіях.

Недоліки інвестиційного арбітражу

Перший пункт – це витрати. Інвестиційний арбітраж – це опція, яка підійде далеко не кожному позивачу. Середні витрати на ведення справи в інвестиційному арбітражі (оплата послуг юристів, арбітрів, експертів) становлять 4-5 млн дол за процес тривалістю 3-5 років.

Тому інвестиційний арбітраж слід розглядати як потенційний механізм лише у тих випадках, коли збитки завдані Росією є дійсно дуже суттєвими.

По-друге, збитки від активних бойових дій не попадають під захист МІУ. Чимало міжнародних інвестиційних договорів мають спеціальні положення, які стосуються захисту інвестицій під час війни – так звані, war clauses.

Найчастіше, war clauses покликані забезпечити рівність та недискримінацію міжнародних інвесторів під час виплати компенсацій за збитки, спричинені війною, якщо приймаюча держава запустить відповідний механізм.

Зустрічаються "розширені" war clauses, які, наприклад, зобов’язують приймаючу державу компенсувати збитки від знищення чи пошкодження майна, що завдані збройними силами відповідної держави на її території внаслідок дій, що були непропорційними до певної військової мети чи обстановки.

Проте, через особливості територіальної дії МІУ, навіть такі "розширені" war clauses не можуть бути використані для покладення відповідальності на РФ за збитки від бомбардувань, артилерійських обстрілів, ракетних ударів на територіях, які контролює Україна, чи руйнувань внаслідок активних бойових дій російської армії на спірних територіях, над якими жодна із сил не має контролю.

Територіальна дія МІУ: Крим, Донбас, Херсонщина та Запоріжжя

Міжнародні угоди та інвестиційний арбітраж проти РФ можуть бути підходящим механізмом для тих інвесторів, чиї інвестиції знаходяться на тимчасово окупованих територіях України. Для цієї цілі можуть бути використані МІУ між Україною та Росією та/або МІУ інших країн із Росією, якщо, наприклад, позов подаватиме не українська дочірня компанія, а іноземний власник/акціонер.

Зараз умовно можна виділити три категорії окупованих територій: анексований Крим, території, так званих, ДНР та ЛНР (на 23 лютого 2022 року) та території, що окуповані після 24 лютого.

Щодо Криму, то на сьогодні все максимально зрозуміло. Росія визнала свою юрисдикцію та фактичний контроль над Кримом, чим суттєво полегшила роботу трибуналам у "кримських справах", які виграли українські інвестори (за інвестиційними позовами "Укранафти", "Стабілу", "Евересту", Ощадбанку, "Нафтогазу", Приватбанку, "Укренерго" тощо).

З територіями, так званих, ДНР та ЛНР (в межах до 24 лютого 2022 року) ситуація відрізняється. Протягом років РФ всіляко підтримувала псевдореспубліки зброєю, фінансами, військами та інструкторами. Напередодні повномасштабного вторгнення Росія визнала незалежність цих терористичних утворень та підписала з ними договори про військову допомогу.

На фоні цих фактів залишається відкритим питання – чи контролює Росія ДНР та ЛНР та чи діють ДНР та ЛНР відповідно до інструкцій з РФ настільки, щоб за нормами міжнародного права, дії ДНР та ЛНР можна було вважати діями самої Росії?

І це більше питання доказів і доказування, а не права. Потенційним позивачам буде важко справитись своїми силами, без допомоги України, адже держава зібрала величезний масив доказів, в тому числі тих, які доступні лише правоохоронними органами, щоб довести ефективний контроль РФ над сходом України у так званій справі щодо Донбасу в ЄСПЛ.

Україну варто залучати в інвестиційні спори проти Росії як третю особу, яка може надати трибуналу важливі пояснення та докази. Така роль не буде для держави чимось новим. Україна брала участь у та підтримувала інвесторів у "кримських" справах, як наприклад, у справі Стабіл та інші проти Росії.

Подальша доля та статус територій, що окуповані російськими військами після 24 лютого 2022 року, здається, стає більш зрозумілою.

21 вересня президент Росії виступив із зверненням, в якому повідомив, що РФ допоможе провести псевдо-референдуми на територіях Херсонської та Запорізької областей, на Луганщині та Донбасі. Він також заявив, що Росія підтримає будь-які рішення, що будуть прийняті на таких псевдо-референдумах.

Це відбулося на фоні оголошення часткової мобілізації для захисту територій Росії, в тому числі, для виконання завдань в "зоні спеціальної воєнної операції". Предметом псевдо-референдумів є приєднання українських територій до Росії за кримським сценарієм.

Реалізація Росією цього сценарію відкриє постраждалим інвесторам добре проторовану дорогу за компенсацією, яку пройшли позивачі у кримських справах на підставі відповідних застосовних МІУ.

Щодо порушень, які мали місце після окупації українських територій, але до формальної анексії, ситуація буде чимось схожа з ДНР та ЛНР (в межах до 24 лютого 2022 року). Від переконливості зібраних доказів залежатиме, чи зможуть позивачі довести, що Росія через свою армію, Росгвардію, місцевих колаборантів та привезених наглядачів контролювала територію до того ступеню, щоб нести відповідальність, передбачену положеннями МІУ.

Крім того, українські сили підтверджують бажання звільнити окуповані території збройним шляхом і показують спроможність вести успішні наступальні операції. Це також може мати вплив на доказування юрисдикції РФ над певними територіями в певний період часу та порушення режимів захисту інвестицій.

Висновки

Хоча інвестиційний арбітраж і не ставить потенційних позивачів у жорсткі часові рамки, ми рекомендуємо оперативно збирати всі доступні докази та інформацію про порушення прав інвестора, адже документи з часом можуть бути знищені, а контакти з працівниками/свідками втрачені, та уже зараз розпочинати роботу над підготовкою експертного висновку щодо розміру збитків.

Навіть якщо потенційний позивач вирішить відмовитися від ідеї з інвестиційним арбітражем, зібрані докази та підготовлений висновок (з невеликими корегуваннями або і без них) можна буде використати для звернення за відшкодуванням до іншого форуму.

Ті ж, хто найбільше схиляються до інвестиційного арбітражу, з урахуванням обставин кожної конкретної справи, можуть повідомляти Росію про існування спору, і таким чином запускати відлік процесуальних строків, після закінчення яких можна йти напряму в арбітраж.