Як іноземні компанії стануть резидентами України

Контррозвідка може вистежувати резидента-розвідника роками. Українські податківці — не контррозвідка: вони не хочуть нікого вистежувати і нічого доводити. Вони хочуть, щоб усе було просто й складно водночас, і щоб уся влада ставити кому в реченні "стратити не можна помилувати" зосередилася в їхніх білосніжних руках.

У першій частині ("Ласкаво просимо додому 2, або помилка резидента") ми з'ясували, що українського податкового резидентства практично неможливо позбутися: один раз резидент — завжди резидент. У цій колонці поговоримо про зворотний бік: як іноземна компанія, яка ніколи не була українською, прокидається податковим резидентом України. Якщо ви думаєте, що для цього, як у казці про Білосніжку, потрібні зла мачуха, отруєне яблуко і чарівний принц, а кінець буде щасливий, то розчарую. У нашому випадку достатньо одного папірця, законодавця і податківця, і катастрофа гарантована.

Механізм передбачений у тому ж законопроєкті про імплементацію Директиви ЄС проти ухилення від сплати податків (ATAD), який Мінфін виніс на обговорення в лютому. Новий підпункт Податкового кодексу встановлює 14 критеріїв "місця ефективного управління" іноземної компанії. Виконується хоча б один — компанія вважається резидентом України.

Такий підхід — принципове ноу-хау України, своєрідна податкова "інклюзивність", від чинного Податкового кодексу до проєктів законів. Ця інклюзивність формує презумпцію винуватості: що б ти не робив, ти винен. Мабуть, це продовження радянської традиції: була б людина, а стаття знайдеться.

Чому стільки сарказму? Бо з чотирнадцяти критеріїв "місця ефективного управління" до управління стосується рівно половина. Лише сім можна віднести до управління, а решта — так, на огірки.

Чотирнадцять вимикачів

Корупцію не треба ліквідувати, корупцію треба очолити. Цей вислів можна перефразувати для цілей законопроєкту так: виведення прибутку з України не треба зупиняти, достатньо влаштувати так, щоб вигоду з цього отримували ті, від кого залежить статус резидента. Тоді вимикачі, які мали б запобігати виведенню прибутку з України, перетворюються на вмикачі корупції для тих, хто вже "вляпався" в українські активи. Так, саме "вляпався", бо інакше майбутнє ставлення нерезидентів до своїх українських активів назвати важко.

Буду об'єктивним: до першої половини списку заперечень мінімум. Ці критерії справді про управління: збори виконавчого органу в Україні, ухвалення рішень в Україні, фактичне керування "незалежно від наявності формальних повноважень". Саме так і має працювати концепція місця ефективного управління (place of effective management). Так вона і працює в усьому цивілізованому світі.

Далі починається українська специфіка. Окремими критеріями стали керування банківськими рахунками з України, ведення бухгалтерського й управлінського обліку, керування персоналом.

Також до "місця ефективного управління" віднесли:

• чи доходи від резидентів України більші за доходи від нерезидентів;
• чи закупівлі в українських постачальників більші за закордонні;
• чи зарплати українцям більші за зарплати іноземцям;
• чи переважають українські активи в портфелі;
• чи переважає обсяг операцій з українськими цінними паперами;
• чи переважає вартість українських паперів на початок або кінець року.

У світовій практиці місце ефективного управління визначають за сукупністю фактів: де, ким і як регулярно ухвалюються ключові рішення. Тут же — чотирнадцять незалежних тумблерів, і клацнути має лише один.

Ще одна цікава деталь. У критеріях щодо місця фактичного управління стоїть слово "переважно". А в критерії про банківські рахунки це слово загубилося. А і Б сиділи на трубі, А впало, Б пропало. Що залишилося на трубі? Податковий інспектор, який виписує податкове повідомлення-рішення.

Тобто неважливо, що рада директорів засідає в іншій країні, що всі рішення ухвалює менеджмент за кордоном, що компанія має офіс в іншій країні, а в Україні не має взагалі. Компанію все це не врятує, якщо хтось у Києві має доступ до рахунку, з якого платять земельний податок за якусь нерухомість цього нерезидента. Абсурдно? Так.

Тож не дивно, що виняток для аутсорсингу передбачений лише для бухобліку. Тобто все, що не стосується бухобліку, аутсорсингом не вважається. Навіть у ліцензованих компаній правила простіші. А тут виходить в'язниця суворого режиму українського розливу: крок праворуч, крок ліворуч — резидент.

Три різні приклади — результат один

Приклад перший: інвестор в ОВДП. Критерій щодо цінних паперів легко застосувати до облігацій внутрішньої та зовнішньої державної позики. Іноземний інституційний інвестор, який за рік випадково купив українських облігацій більше, ніж інших цінних паперів, уже виконав цей критерій. Держава, яка щодня просить світ про гроші, відштовхує тих, хто може ці гроші принести.

Приклад другий: адвокат із довіреністю. Розпорядження українському зберігачу цінних паперів на практиці паперові, до того ж нерезидент не може стати розпорядником рахунку. Тож іноземний власник мусить видати довіреність комусь в Україні. А це вже фактичне управління з України, незалежно від формальних повноважень такої особи. У правилах про постійні представництва для такого випадку є виняток щодо діяльності незалежного агента. У правилах про резидентство — немає.

Тобто українська інвестиційна інфраструктура сама стає вироком для інвесторів: спершу вимагає фізичної присутності, а потім трактує її як управління з відповідними податковими наслідками. Простою мовою, висновок юристів для іноземного інвестора звучатиме так: інвестування в Україну — це пастка.

Приклад третій: операційний рахунок. Компанія відкрила в українському банку не основний, а операційний рахунок для розрахунків із місцевими контрагентами. Банк вимагає місцевого підписанта. Одна картка зі зразками підписів — і критерій керування рахунками виконано. Без порогу суттєвості, без поділу на основний і допоміжний рахунок.

Достатньо портфеля ОВДП. Достатньо довіреності адвокатові. Достатньо одного підписанта в банку. І цього достатньо, щоб іноземний інвестор біг не в Україну, а якнайдалі від неї.

Зворотний клапан, серія друга

Пам'ятаєте принцип із першої частини: зайти всередину можна, вийти — ні? Для компаній його відтворили не менш сумлінно.

Резидентство виникає з 1 січня року, в якому вперше виконано критерій, тобто заднім числом. І сам собою статус не припиняється: він діє "до дати подання заяви" про відмову. Іноземний інвестор, який потрапив у пастку українського резидентства у 2028 році, залишається резидентом і у 2029-му, і далі, доки не дізнається про це і не пройде процедуру виходу. А вона сама по собі теж пастка. Це як контрольний постріл, щоб напевно відбити бажання інвестувати.

Чому так? Бо процедуру виходу прирівнюють до ліквідації юридичної особи з відповідною перевіркою. А що таке ліквідація? Правильно, продаж активів. Але продаж — це операція з українськими паперами, тобто ще один виконаний критерій у рік виходу. Двері замкнені з обох боків.

Усе відбудеться без вас

Але на цьому парад абсурду не закінчується. Найтехнічніша новація законопроєкту стосується перевірок, які можуть закінчитися набуттям статусу резидента.

Податкова зможе позапланово перевіряти компанії, причому без виїзду. Норми про завчасне повідомлення і допуск до перевірки на ці випадки прямо не поширюються. Акт за результатами перевірки дозволено надсилати компетентному органу держави реєстрації, а не самій компанії. Взяти на облік можуть без заяви і не чекаючи заперечень до акта.

Далі цифри. Штраф за роботу без обліку — 600 тис. грн. Доходи незареєстрованої компанії вважаються "прихованими від оподаткування". Строк давності в разі "податкового зловживання" — 2555 днів, тобто сім років. Перевірка може тривати до 18 місяців.

І для стягнення не обов'язково чекати на українські активи. Частина конвенцій України про уникнення подвійного оподаткування містить статтю про допомогу у стягненні податків, тож борг можуть стягнути там, де компанія має активи. Тобто, купивши українські цінні папери у 2028 році, ви у 2030 році можете побачити арешт свого банківського рахунку за запитом української податкової з формулюванням "арешт активів резидента України, який ухиляється від сплати податків з 2028 року". Звісно, ви виграєте всі європейські суди і ваші активи розблокують. Але на це підуть два-три роки і неймовірна купа зусиль і грошей. Висновок: тисячу разів подумайте, чи варто інвестувати в країну, яка так ставиться до інвесторів.

Ціна статусу

Що означає "стати резидентом України" для іноземної компанії? Податок на прибуток з усіх світових доходів, розрахований за фінансовим результатом за МСФЗ. Тобто включно з нереалізованою переоцінкою: актив подорожчав на папері — і податок уже виник, живими грошима, щороку. І не забувайте про курсові різниці: знецінення гривні — теж оподатковуваний дохід для компанії, активи якої номіновані в євро чи доларах.

Раніше іноземна структура сплачувала українські податки лише з доходів з українських джерел і під час їх розподілу. Тепер — з усього і за нарахуванням.

До того ж компанія стає податковим агентом України під час виплат своїм інвесторам. А ще виникає подвійне резидентство, бо країна реєстрації нікуди не зникає. Міжнародний договір теоретично рятує. Але після запровадження Багатосторонньої конвенції (MLI) спір про резидентство компанії вирішують через процедуру взаємного узгодження між податковими органами двох країн. Це 18–30 місяців, і на час спору пільги договору не діють.

Раніше державі треба було довести, що у вас є постійне представництво в Україні, і порахувати, який прибуток до нього належить. Тепер простіше: оголосити резидентом усю компанію.

Кого це ловить

Складіть три приклади докупи і подивіться на портрет "резидента", якого вистежує ця норма: іноземний інвестор, який купує українські облігації; компанія, яка платить українським постачальникам; власник, який тримає українські активи.

Закон начебто писали проти тих, хто виводить прибуток з України. А спіймає він... ні, не спіймає, а відштовхне тих, хто заводить капітал в Україну: що більше українського в портфелі, то певніше ти "резидент". Українські активи стають вірусом. А що робить здоровий організм із вірусами? Позбувається їх. Виходить: "Україна — тільки для українського капіталу". Звучить майже патріотично. Тільки я не певен, що такий патріотизм потрібен країні, яка збирається відновлюватися і розвиватися.

Що зробити, поки закон не ухвалили

• Перевірте кожну свою іноземну компанію за всіма чотирнадцятьма критеріями.
• Банківські мандати, доручення, представницькі угоди: жодного підписанта і жодного розпорядника в Україні.
• З'ясуйте, звідки фізично ведуть бухгалтерський і управлінський облік та кадри. Усіх українців у штаті треба додатково перевірити: чи не вважатиме податкова їх резидентами України, переносячи цей критерій на компанію. Бухоблік має вести лише непов'язаний підрядник за договором, а звітність має підписуватися за кордоном.
• Порахуйте портфель і доходи: українські папери й доходи від резидентів України проти решти, станом на 1 січня і на 31 грудня.
• Укладіть із посередниками договори про конкретні послуги замість загальних доручень.
• Пам'ятайте про дедлайн. Якщо закон ухвалять, портфельний критерій перевірятимуть станом "на початок звітного року", тобто на 1 січня 2028-го. Реальний дедлайн для реструктуризації — 31 грудня 2027 року.
• Подумайте, чи не краще продати українські активи або виділити їх в окрему компанію: нехай тоді резидентом стає вона, а не основна компанія. Бо тримати їх на балансі іноземної компанії стає авантюрою з непередбачуваними наслідками.

Щоб знайти резидента, контррозвідка роками вербує агентуру, веде стеження і зламує шифри. Резидент хоча б знає, що він резидент. Але українська резидентська сага — це вам не в шпигунів гратися. В українського податківця свій, особливий шлях.