За українським законодавством Марк Цукерберг теж олігарх?

Нещодавнє прийняття закону "Про запобігання загрозам національній безпеці, пов'язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)" не на жарт збурило суспільство і ділову спільноту.

Звучали заяви, що боротися з олігархами потрібно шляхом посилення антимонопольного і антикорупційного законодавства, легалізацією політичного лобізму та підвищення прозорості володіння бізнес-активами та медіа. 

Натомість, закон про олігархів містить низку юридичних недоліків та колізій, які врешті унеможливлять його ефективне застосування та досягнення мети, яку ставили перед собою автори цього закону. 

Такі побоювання є здебільшого виправданими, адже намаганням простими рішеннями вирішити складні проблеми, створюється небезпечний прецедент вибіркового та дискримінаційного квазі-правосуддя, який може мати непередбачувані наслідки. 

Адже завтра до "міжнародних олігархів" можуть бути записані бенефіціари транснаціональних корпорацій та окремі іноземні інвестори, що ведуть бізнес в Україні, та очевидно, мають суттєву економічну вагу в українській економіці, але ризикують остаточно злякатися поточного інвестиційного клімату в країні.

Післязавтра з таким же успіхом до списку "місцевих олігархів" можна буде зараховувати власників сільських чи містечкових базарів, які мають вагу та вплив на своєму локальному рівні.

Додатково проілюструвати абсурдність можливого "творчого" застосування механізмів визнання олігархом, який пропонує закон, допоможе такий приклад. 

Щоб офіційно отримати звання олігарха, потенційний кандидат повинен відповідати сукупно хоча б трьом з чотирьох кваліфікаційних вимог, які передбачені законом. Теоретично, за такого підходу, олігархом може бути визнаний навіть Марк Цукерберг, який вже підпадає під одну з кваліфікаційних вимог (майновий ценз). 

Для виконання двох інших кваліфікаційних вимог, потрібно визнати Facebook таким, що займає домінуюче становище на ринках України (що буде не складно зробити, адже такі прецеденти вже мають місце в низці іноземних юрисдикцій), а благодійним фондам, пов'язаним з паном Цукербергом, залишається профінансувати якусь акцію чи мітинг із закликом до влади, наприклад, посилити законодавство в сфері протидії домашньому насильству, чи належного поводження з побутовими відходами. 

Однак, якщо ж серйозно проаналізувати принаймні один з чотирьох кваліфікаційних критеріїв для визнання олігархом – володіння природною монополією чи компанією з домінуючим становищем, то впровадження такого критерію виглядає як спрощена і невдала підміна всього чинного антимонопольного законодавства та не ґрунтується навіть на формальній логіці. 

Адже, відповідно до законодавства, у випадку природних монополій, їх тарифи вже і так регулюються державою. 

Щодо володіння компанією з домінуючим становищем – то само по собі зайняття компанією домінуючого становище не є порушенням (таке становище могло бути досягнуто завдяки власним інноваціям, як у випадку з тим же Facebook); порушенням, натомість, може визнаватись лише зловживання таким домінуючим чи монопольним становищем. 

Тому, якщо розглядати реальні кроки, враховуючи іноземний досвід, які б допомогли вирішити проблематику надмірного впливу великого бізнесу на політику, то починати варто саме з антимонопольного законодавства та його застосування. 

Немає надприбутків від монопольної чи картельної ренти – нема й інвестицій в політиків і чиновників, які створюють для бізнесу антиконкурентні переваги й преференції, та в медіа, які виступають потужним інструментом стримування, чи навпаки, просування, тих самих політиків та чиновників. 

Однак, коли йдеться про вдосконалення антимонопольного законодавства і діяльності АМКУ, багато років поспіль ми чуємо одні й ті самі поради – що антимонопольному відомству потрібно забезпечити політичну незалежність й прозорість призначення його керівництва.

Що відомству потрібно ще більше повноважень, щоб рішучіше боротися з монополіями, а українське законодавство потрібно адаптувати до європейського законодавства на виконання вимог Угоди про асоціацію з ЄС, і таке інше.

Всі ці поради, хоч і правильні за своєю суттю, достатньо абстрактні, та не враховують історичних передумов, в яких формувалась структура української економіки, поточних факторів і стану функціонування українських ринків, та майбутніх політико-економічних викликів, які перед нами постають. 

А отже, й інструменти українського антитрасту мають не просто копіюватись за західними зразками, що в українських реаліях не спрацьовує (приклад – законодавство про державну допомогу суб'єктам господарювання, прийняте на вимогу та за зразками ЄС), чи зводитись до популістських гасел початку минулого століття "Взяти й все поділити!" (як США колись розправились з Рокфеллером), а бути адаптивними та спрямованими на вирішення конкретної проблематики функціонування українських ринків, та їх окремих учасників, тут і зараз.  

Отже, серед деяких кроків з вдосконалення антимонопольного законодавства і практики його застосування, можна окреслити такі: 

1. В контексті проведення земельної реформи, необхідно поширити дію антимонопольного законодавства і контроль АМКУ за консолідацією земельного банку, та передбачити механізми примусового дроблення земельного банку, сконцентрованого в одних руках, у разі перевищення певних граничних показників.

2. Потребує реформування законодавство про державну допомогу суб'єктам господарювання. 

Щонайменше, варто поширити його дію на сферу сільськогосподарського виробництва (де держава схильна активно роздавати пільги і преференції), та запровадити відповідальність чиновників за бездіяльність в питанні надання інформації та повідомлень про державну допомогу на вимоги АМКУ, та надання нової державної допомоги без попереднього погодження з АМКУ.

3. Затвердити оновлену Методику визначення відносин контролю якості нормативно-правового акту, яка була скасована АМКУ в 2018 році, та замінена на методичні рекомендації, що не мають нормативно-правової сили. 

Важко переоцінити важливість цього документу для ефективного дослідження та розслідування справ у випадках, коли окремі фігуранти, включаючи відомі фінансово-промислові групи, приховують корпоративні зв'язки та прозору структуру власності, та таким чином уникають відповідальності і значних штрафів, які мали б обраховуватися від доходу всієї групи компаній, яку вони фактично контролюють.  

4. На рівні законодавства оновити підходи до визначення домінуючого становища та передбачити, зокрема, прогресивну концепцію Relative market power (відносної ринкової влади), яку бере на озброєння зараз Європа. 

Ця концепція, хоча де-факто вже й присутня в українському законодавстві, потребує конкретизації. 

Це надало б АМКУ більшої гнучкості та дозволило більш ефективно та швидко доводити наявність у окремих компаній домінуючого становища чи суттєвої ринкової влади, де традиційні підходи до калькуляції ринкових часток та визначення на їх основні домінуючого становища, вже не спрацьовують. 

Особливо актуально це для розслідування порушень на ринках інформаційних технологій та медіа, ринках енергетики, експортно-орієнтованих ринках (агро- та сировинні ринки), ринках фармацевтики та FMCG, ринках фінансових і банківських послуг, ринках продовольчого рітейлу, тощо.

5. Потрібно перезавантажити інститут антиконкурентних дій органів влади, який на сьогодні, як і законодавство про державну допомогу, застосовується мляво та відносно "дрібних рибин", таких як місцеві водокачки чи обласні автобусні перевізники. 

Завданням цього напрямку роботи АМКУ має бути недопущення антиконкурентних дій, рішень і бездіяльності, передовсім, центральними органами виконавчої влади, які тягнуть за собою найбільшу потенційну небезпеку для ефективної конкуренції в масштабах країни.

6. Необхідно, врешті, прийняти Конкуренційний процесуальний кодекс, який би комплексно вдосконалив процесуальну складову збору доказів, розслідування та розгляду справ, посилив змагальність учасників процесу, та забезпечив процесуальні можливості для участі в розслідуваннях та судових суперечках третіх осіб на стороні АМКУ (тобто, постраждалих від антимонопольних порушень суб'єктів господарювання та споживачів), які б своєю експертизою суттєво посилили позицію АМКУ в таких справах.

7. Запровадити спеціальний антимонопольний контроль за діяльністю державних корпорацій для недопущення надання ними певних пільг чи переваг в конкуренції окремим "обраним" учасникам ринку, які й мають можливість посилювати свою економічну та політичну владу за рахунок паразитування на державних підприємствах.

8. Для посилення контролю суспільства за діяльністю АМКУ з одного боку, та надання можливості окремим учасникам ринку чи зацікавленим стейкхолдерам (журналісти, асоціації тощо) оперативно надавати АМКУ важливу інформацію і докази вчинення антимонопольних порушень – запровадити публічний реєстр триваючих та запланованих в АМКУ ринкових досліджень та справ про порушення.   

Звісно, окреслені пропозиції не є вичерпними, однак навіть їх першочергове запровадження, та що важливо – наявність бажання ефективного застосування, в короткій перспективі може суттєво ускладнити життя окремим фінансово-промисловим групам українського чи закордонного походження, які звикли не зважати на правила гри чи переписувати їх під себе.

Звичайно, в комплексі з іншими заходами, які вже перелічувались – вдосконалення антикорупційної інфраструктури та інституту конфлікту інтересів, посилення контролю в питаннях розкриття і прозорості власності та діяльності медіа, впровадження попереднього контролю за внутрішніми та іноземними інвестиціями, які можуть суперечити інтересам національної безпеки, відновлення ефективної роботи судів – досягти бажаного результату буде набагато простіше і швидше. 

Залишається сподіватися, що отримавши електоральні дивіденди в результаті прийняття закону про олігархів, влада не зупиниться на цьому декларативному кроці, та врешті розпочне серйозну і комплексну законотворчу роботу з реформування критичного для подальшого функціонування економіки України законодавства, і передовсім – антимонопольного.