Новий іспит для сквіз-ауту

Уявіть, що одного дня ви знаходите в поштовій скриньці повідомлення про примусовий продаж вашого майна незнайомцю. 

Мабуть, ви здивуєтесь, адже ви взагалі не збирались продавати майно і тим більше за ціною, яка зазначена у повідомленні. Певно важко таке уявити?

Але подібні емоції вже відчули десятки тисяч акціонерів українських товариств, які стали вимушеними продавцями своїх акцій в процедурі обов’язкового продажу акцій (сквіз-аут), яка передбачена Законом України "Про акціонерні товариства".

Сквіз-аут (squeeze-out, що дослівно з англійської перекладається як "витіснення") – процедура примусового продажу міноритарними акціонерами своїх акцій мажоритарному акціонеру в обмін на справедливу грошову компенсацію.

Звісно, світ корпоративних правовідносин та торгівлі цінними паперами є вкрай специфічним, проте узаконене втручання у право приватної власності в будь-якому випадку має бути виправданим та обгрунтованим. 

Цього вимагає елементарне відчуття справедливості, притаманне кожній людині з народження.

Питання в тому чи є український сквіз-аут справедливим та скільки акціонерів залишилися задоволеними отриманою компенсацією за втрату акцій?

Сквіз-аут на ринку

Механізм сквіз-ауту вже тривалий час застосовується в інших країнах, але в України його запроваджено лише у 2017 році шляхом доповнення новою статтею 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства".

Для ініціювання процедури сквіз-ауту акціонеру або групі акціонерів потрібно придбати понад 95% усіх акцій товариства.

За даними Національного депозитарію України, на кінець 2020 року було проведено близько 350 сквіз-аутів. За інформацією Держстату, станом на 1 січня цього року в Україні є 13 748 акціонерних товариств. 

Тобто близько 2,5% з них вже скористались цим механізмом та залишається значний потенціал для росту. Все ж варто врахувати, що сконцентрувати 95% акцій товариства не так просто.

Особливу популярність механізм сквіз-ауту набув серед великого бізнесу у гірничо-металургійній, добувній, енергетичній сферах, а також серед банків. 

Вертикально інтегровані групи компаній, фінансово-промислові групи, холдинги та інші складно структуровані бізнеси, які реально вкладають великі інвестиції в свої галузі та піклуються покращенням корпоративного управління, були основними "замовниками" сквіз-ауту. Саме вони й були першими, хто скористався цим механізмом.

Сьогодні сквіз-аут довів свою корисність та потребу, але також не дивно, що частина з цих сквіз-аутів викликала суспільний резонанс (зокрема, щодо акцій ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго", ПАТ "МК "Азовсталь", ММК ім. Ілліча та ін.).

Більшість претензій стосувалась незгоди з оцінкою акцій. В пресі лунали заголовки про викуп олігархами акцій за безцінь. 

Але така вже природа сквіз-ауту, де зіштовхнуто лобами власника та основного інвестора товариства із міноритаріями. 

Перші прагнуть якнайдешевше позбутися "баласту" міноритарного пакету акцій, який не впливає на життя товариства, а другі — бажають отримати якомога вищу ціну.

За повідомленням НКЦПФР, станом на 1 березня 2020 року 33 тисячам міноритарних акціонерів було виплачено 980 млн грн. Ще 436 млн грн зберігалось на рахунках як не виплачені. 

Однак серед спеціалістів лунають думки, що наведені цифри були би значно більшими, якби компенсація за акції в усіх випадках була би дійсно справедливою.

Хто як не суд

Отже, у професійному середовищі не спадала певна напруга та дискусії навколо справедливості процедури сквіз-ауту. 

Всі учасники ринку, в тому числі і НКЦПФР, дійшли згоди, що проблемним питанням, яке закладене в самому законі залишається порядок визначення ціни примусового викупу акцій.

Проте жоден позов до суду та жодна скарга до НКЦПФР не призводили до втручання у процедуру сквіз-ауту та до реального захисту прав міноритарних акціонерів. 

Як це часто буває в нашій країні, саме суди, шляхом формування судової практики, мали заповнити законодавчу прогалину та вирішити наскільки сквіз-аут є справедливим.

Врешті, так і сталось: Велика Палата Верховного Суду розглянула показову справу (№908/137/18), розгляд якої тривав більше року та завершився у листопаді 2020 року прийняттям рішення.

Суд підтвердив аргументи критиків сквіз-ауту, що чинне законодавче регулювання не дає гарантій захисту прав особи, яка позбавляється майна, а тому у кожному конкретному випадку суд повинен перевірити доводи скаржника щодо порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (захист власності).

Сквіз-аут, як і будь-який інший спосіб примусового відчуження об’єктів права власності, на думку Верховного Суду, має застосовуватись лише у виключних випадках задля досягнення легітимної мети.

Без перебільшення можна констатувати, що сквіз-аут після цього рішення вже не буде таким, яким він був: безпечним та передбачуваним для мажоритарного власника.

Дорожня карта для вирішення спорів

Втім, Верховний Суд не вирішив всіх проблем зі сквіз-аутом і не міг цього зробити. Удосконалення процедури має закріплюватись шляхом внесення змін до законодавства, що є компетенцією законодавчого органу.

Натомість, суд надав своєрідну універсальну інструкцію для оцінки кожної процедури сквіз-аут та вказав на необхідність перевірки:

1) чи проводилась ця процедура відповідно до норм закону;

2) чи здійснювалась вона з легітимною метою, а саме чи відповідали мотиви мажоритарних акціонерів суспільним інтересам у запровадженні цієї процедури;

3) чи є запропонована міноритарним акціонерам вартість викупу акцій справедливою, та відповідно, чи дотриманий критерій пропорційності втручання у права міноритарних акціонерів.

Оскільки закон не визначає спеціальних способів захисту прав міноритарних акціонерів, вони можуть самостійно обирати між визначеними нормативно приписами. Верховний Суд визначив два основних способи захисту:

- стягнення з мажоритарного власника грошових коштів у розмірі різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій;

- визнання недійсним правочину (публічної безвідкличної вимоги).

Варто зазначити, що серед суддів Великої Палати Верховного Суду була альтернативна окрема думка, відповідно до якої визнання недійсним правочину не є належним способом захисту, оскільки такий правочин (публічна безвідклична вимога) слід вважати нікчемним.

Тобто міноритарному акціонеру потрібно стверджувати про нікчемність правочину як такого, що порушує публічний порядок і звертатися до суду з іншим позовом, який відповідає належному способу захисту. До таких частина суддів відносять:

- вимогу про припинення дії, яка порушує право, а саме про заборону вчиняти дії, спрямовані на відчуження акцій;

- вимогу про стягнення із заявника акцій на користь акціонера як майна, набутого без достатньої правової підстави;

- вимогу про стягнення дійсної вартості цінних паперів та стягнення коштів на відшкодування доходів, які власник одержав або міг одержати.

Незабаром ми побачимо як суди на практиці будуть захищати права міноритарних акціонерів, але запропоновані способи захисту призводять фактично до двох результатів: або мажоритарному акціонеру доведеться доплачувати за отримані акції, або ж їх повертати. 

Обидва випадки призведуть до додаткових фінансових втрат для мажоритарного власника.

Зміна правил гри

Відтепер мажоритарним власникам варто зважати на нові потенційні ризики, перед початком сквіз-ауту. Насамперед, на обґрунтування того, що "витіснення" міноритаріїв є виключним випадком.

В той же час, визначення справедливої ціни викупу акцій залишається першим кроком, який мінімізує ризики оскарження процедури в подальшому. 

Справа в тому, що сквіз-аут створює перманентний конфлікт між мажоритарним та міноритарним акціонером, оскільки бездоговірне списання акцій не є результатом компромісу та згоди сторін. 

Це односторонній процес, у якому міноритарний акціонер може лише спостерігати, як його позбавляють акцій. Тому справедлива компенсація покликана виправдати втручання у право власності та зберегти баланс інтересів всіх акціонерів.

Мажоритарному акціонеру не варто загравати з оцінщиками та викуповувати акції за явно заниженими цінами. У правовій державі судова ланка зобов’язана реагувати та не допускати таких випадків, оскільки жодних інших запобіжників законом не передбачено.

Тому власникам бізнесу варто мати на увазі, що економія на якісній оцінці в процедурі сквіз-аут може призвести до значних додаткових витрат в майбутньому.

Як зазначив Верховний Суд, забезпечення можливості примусового викупу акцій може відповідати інтересам суспільства. Проте доводити таку відповідність доведеться мажоритарному акціонеру.

Закон України "Про акціонерні товариства" не містить жодних подібних вимог ані до мажоритарного акціонера, ані до самого товариства. Вважаємо, що в цьому питанні потрібно обґрунтовувати мотиви "витіснення" міноритарних акціонерів, враховуючи специфіку конкретного товариства та проявляти неабиякий креатив.

Легітимну мету сквіз-ауту та його відповідність суспільним інтересам потрібно шукати в причинах, якими пояснювали необхідність запровадження цього механізму: 

- зростання інвестиційної привабливості акціонерного товариства;

- зменшення корпоративних конфліктів, корпоративного шантажу, загрози рейдерства тощо;

- підвищення рівня та якості корпоративного управління;

- наявність інтересів суспільства у сталому функціонуванні та розвитку акціонерних товариств, що забезпечує робочі місяця та сплату податків у державі;

- мінімізації операційних витрат (зокрема, для підтримання інфраструктури, пов’язаної зі скликанням загальних зборів або з реалізацією акціонерами своїх інших прав та повноважень).

Звісно, усім бажаючим витіснити міноритарних акціонерів додалось головного болю, оскільки доведеться узгодити свої мотиви із суспільними інтересами.

Чи потрібні нові обмеження?

Якими би суспільними інтересами не пояснювали примусове позбавлення майна, його власнику це навряд чи зарадить. Все ж таки, вирішальним для дотримання балансу інтересів є справедлива компенсація, якою і досягається легітимна мета.

З іншого боку, мажоритарний власник завжди піклуватиметься про свій бізнес-інтерес, а не про суспільний. Тим більше, що про суспільний інтерес доцільно говорити по відношенню до публічних компаній за умов розвиненого фондового ринку.

Однак, ринок акцій в Україні є мізерним у порівнянні з іншими фінансовими інструментами (переважно облігації внутрішньої державної позики), а обсяги українського фондового ринку у світовому масштабі є майже непомітними. В Україні "правлять бал" приватні компанії і ця тенденція лише прогресує.

Такі поняття як легітимна мета та суспільний інтерес завжди будуть суб’єктивними і кожна сторона буде їх трактувати по своєму. То чи потрібно взагалі обмежувати сквіз-аут чимось іншим, окрім справедливої компенсації?

Що далі?

Може так статись, що розвиток судової практики поставить власникам бізнесу нові непривабливі вимоги для проведення сквіз-ауту і цей механізм втратить для них інтерес. 

Також можна очікувати на нову хвилю позовів щодо проведених сквіз-аутів, в результаті чого мажоритарним акціонерам доведеться виділяти додаткові бюджети на виплати компенсацій.

Є всі підстави так вважати, оскільки Верховний Суд фактично визнав український сквіз-аут несправедливим.

Основним винуватцем такої ситуації слід визнати "законодавця", адже стаття 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" з самого початку викликала питання щодо порядку визначення справедливої ціни акцій та гарантій дотримання інтересів міноритарних акціонерів.

Виправити ситуацію зі сквіз-аутом має проєкт нової редакції Закону "Про акціонерні товариства" (законопроєкт №2493), який прийнятий у першому читанні ще влітку 2020 року. 

Наразі законопроєкт доопрацьовується і його розробники повинні врахувати результати розгляду Верховним Судом справи №908/137/18, оскільки запропонований новий механізм визначення ціни має значні недоліки.

Тому оптимальним варіантом є зачекати зі сквіз-аутами, поки судова практика та законодавець не приведуть саму процедуру до ладу, аби втручання у право власності українського акціонера було справедливим та залишало відчуття хоч би мінімальної вигоди, а не грабежу.