Иногда украинский законодатель, пытаясь улучшить законы в одной из приоритетных сфер, забывает учесть, что такими законами нарушает интересы в другой сфере, не менее для государства важной.

К сожалению, часто "на втором месте" оказывается бизнес – и украинский, который, как считается, нужно поддерживать, и иностранный, который нужно привлекать.

Законы в "турборежиме" от нового парламента не стали исключением. На этот раз одним из приоритетов стала борьба с коррупцией, а ее важность для Украины сложно переоценить.

Результат – с 1 января 2020 года в Украине будет действовать так называемый закон "об обличителях коррупции".

Закон вызвал настоящие баталии между депутатами и в целом шквал критики, в основном при сравнении нашего закона с подобными ему заграницей.

Личность обличителя

В парламенте были разные предложения касательно статуса обличителя. Изначальный вариант определить его просто как сообщившего о коррупции человека пытались изменить на его статус как сотрудника соответствующего органа/компании.  

И это не странно – часто за границей обличителями считаются те люди, хоть каким-то образом связаны с компанией, о нарушениях в которой они сообщают.

К примеру, в Англии обличителями могут быть сотрудники или бывшие сотрудники, если информацию о нарушении они получили в ходе своей деятельности в компании, о нарушении в которой они сообщают.

Похожие требования и во Франции: защиту для обличителей там будут получать лица, работающие на соответствующем предприятии.

Такой статус с большой вероятностью гарантирует качество информации, предоставленной обличителем, и отсутствие злоупотреблений от людей "со стороны", просто желающих зла компании.

Возвращаясь к Украине, видим, что для закона в результате был выбран "промежуточный" между несколькими предложениями вариант. 

В Украине обличитель – человек, сообщивший о коррупции, совершенной другим человеком. К нему есть также несколько требований:

1) наличие у обличителя убеждения, что информация является достоверной;

2) информация должна стать известна человеку в связи с трудовой, профессиональной, хозяйственной, общественной, научной деятельностью, прохождением службы или учебы.

Первое требование выглядит оценочным, а второе хоть и устанавливает определенные границы, но делает их настолько широкими, что на практике вероятность их стирания очень высока.

К примеру, формальное членство в какой-либо общественной организации по борьбе с коррупцией (а таких в Украине достаточно) вполне может стать "общественной деятельностью".

А при отсутствии требования раскрыть источник сообщаемой информации таким статусом можно будет свободно манипулировать.

Также вопрос о том, как проверить такие критерии при сохранении анонимности обличителем, по всей видимости, так и останется открытым.

Стоит отметить, что в апреле этого года Европарламент принял директиву о защите обличителей. Согласно директиве, обличителями будут считаться сотрудники компаний, или же их соискатели, но только в тех случаях, если информацию о нарушении они получили в процессе получения должности.

К 2021 году страны-члены ЕС будут обязаны имплементировать стандарты, предусмотренные директивой, в свое внутреннее законодательство.

С учетом этого, украинские нормы будут сильно "выпадать" из общей европейской картины.

Анонимность & ответственность обличителей

Этот пункт вызвал наибольшее количество критики и разногласий. По украинскому закону сообщение о коррупции можно сделать анонимно.

Требования к такому сообщению невысокие – необходимо, чтобы оно касалось конкретного человека и содержало фактические данные, которые можно проверить.

Любое такое сообщение органы смогут использовать для открытия уголовного дела, где легко можно будет проводить обыски, выемки документов и допросы руководства компаний – попросту неплохой повод "кошмарить".

Если же окажется, что данные обличителя заведомо неправдивые (а это – преступление), привлечь его к ответственности будет невозможно – закон позволяет анониму сделать сообщение и исчезнуть бесследно.

Единственный случай, когда закон предусматривает раскрытие личности анонима – при его желании получить 10-ти процентное вознаграждение за сообщение.

Тогда в ходе рассмотрения вопроса о выплате денег можно сохранять анонимность, представляя свои интересы через адвоката, но при решении вопроса о их выплате личность необходимо будет раскрыть.

В целом эти нормы довольно точно повторяют американский подход к обличителям.

Однако при имплементации прогрессивных американских стандартов наш законодатель упустил несколько важных моментов – кроме общих положений закона в США существует целая процедура сообщения о правонарушении, которая устраняет риски недобросовестности.

Любой обличитель (в том числе сохраняющий анонимность) должен заполнить форму, состоящую из шести страниц вопросов, в том числе об источнике информации и материалах, подтверждающих заявление.

Аноним должен раскрыть личность своему адвокату, а адвокат при подаче заявления – подтвердить, что проверил личность обличителя.

И самое главное – при наличии у органов наименьшего подозрения, что сообщение могло быть заведомо неправдивым, личность обличителя сразу же раскрывается (через получение той самой 6-ти страничной формы с личными данными анонима).

Такая анонимность вполне может иметь место: с обязательством подтвердить свои подозрения и ответственностью за клевету.

Без таких детальных требований возможность анонимного сообщения действительно может превратиться в советские "доносы".

Возможно поэтому в большинстве стран Европы от "анонимного похода" отказались – и даже новая директива ЕС не обязывает стран-членов имплементировать возможности для анонимных обличителей, хоть и не запрещает.

Вывод: предоставление возможности обличителям коррупции действовать анонимно требует очень продуманного подхода и баланса интересов как обличителей, так и тех, чьи интересы из-за такого сообщения могут быть нарушены. В Украине этот баланс отсутствует.

Доказательства

Дополнительно к тому, что в Украине обличитель сможет сохранить анонимность и никак не участвовать в расследовании возможного преступления, закон еще больше усугубляет ситуацию, давая и не анонимным обличителям право отказаться от дачи показаний.

Такая конструкция противоречит самой сути обличителя – главного источника информации о коррупции, и значительно усложняет расследование дела, лишая его возможного главного свидетеля.

Странность подхода видна при сравнении с другими юрисдикциям – к примеру, согласно директиве ЕС правоохранительные органы смогут требовать от обличителей объяснения предоставленной информации, либо же дополнительных сведений.

В США, в свою очередь, значительный объём информации требуется при подаче заявления, а важность предоставленных обличителем данных и степень содействия расследованию становятся ключевыми факторами для определения вознаграждения обличителю.

Таким образом, в Украине органы, не имея возможности даже допросить обличителя, будут вынуждены собирать данные самостоятельно, что снова ведет к большому количеству следственных действий.

Вознаграждение

Самая ожидаемая и обсуждаемая норма в законе – о вознаграждении для обличителя.

Украинские обличители смогут получить 10% от предмета преступления или же убытка от него государству, если размер такого предмета или ущерб от него составляет 10,5 млн грн и больше, но сумма не сможет превысить 12,5 млн грн (все суммы указаны по состоянию на декабрь 2019 года).

Стоит отметить, что вознаграждение для обличителя – не повсеместное явление. К примеру, Франция и Англия не вознаграждают обличителей, и новая европейская директива также не предусматривает такую процедуру.

Скорее всего, в этом аспекте украинский законодатель вдохновился американским опытом – там обличителей вознаграждают от 10 до 30% от штрафа, если он превысит 1 млн долларов.

Но здесь, как и в случае с анонимностью, был упущен один очень важный аспект. По нашему закону вознаграждение должно быть выплачено после обвинительного приговора без привязки к возмещению денег государству.

Таким образом, даже если госбюджет не получил сумму штрафа, миллионные выплаты обличителю будут осуществляться из денег страны.

В США выплата обличителю прямо зависит от успешного исполнения решения (то есть, получение государством суммы штрафа). К сожалению, эта деталь осталась без внимания законодателя.

В результате, с учетом возможности не давать никаких показаний, не нести ответственности за клевету и получать вознаграждение, новый закон вполне может стать успешным "бизнесом" для обличителей, и к искоренению настоящей коррупции он не будет иметь никакого отношения.

Возможна ли качественная защита обличителя?

Набор гарантий по защите в нашем законе довольно стандартный и похож на аналогичные за границей.

Среди них: гарантии конфиденциальности, иммунитет к искам, связанным с ущербом, причиненным сообщением, невозможность увольнения или другого нарушения трудовых прав обличителя, правовая помощь.

Стоит отметить, что в Украине защита покрывает не только самого обличителя, а и членов его семьи.

Однако намного более качественной кажется система в директиве ЕС, ведь там защита будет распространяться также:

– на тех, кто связан с обличителем и чьи права могут быть нарушены (к примеру, его коллег);

– на компании, связанные с обличителем.

Но наиболее важной является защита обличителя, когда речь идет о более серьезных угрозах (жизни, здоровью, имуществу), а именно этого будут бояться обличители в важных коррупционных кейсах.

Здесь закон просто делает отсылку к общей процедуре защите лиц, участвующих в уголовных делах, и вот почему это плохо:

– такая процедура защиты в Украине не работает эффективно;

– процедура рассчитана на лиц, которые имеют процессуальный статус в уголовном деле, а он будет не у всех обличителей;

– отсутствуют четкие правила применения такой процедуры к обличителям;

– возможность применения процедуры к лицам, сообщающим об административном коррупционном правонарушении, очень сомнительна.

В целом у такой защиты есть шансы работать только на базовом уровне, при наличии реальной угрозы обличителю государство вряд ли сможет обеспечить его безопасность.

В конце стоит сказать, что качественная защита обличителей – признак развитых стран.

Поощрять такие меры в Украине нужно, и не только в сфере коррупции – в других странах такая защита распространяется на обличителей, сообщивших о множестве разных преступлений, и коррупционные – только их часть.

Однако, перед этим украинский подход нужно существенно изменить, иначе высока вероятность, что в попытках следовать международным трендам внедрения правил про whistleblower-ов, мы окажемся в советском прошлом с доносчиками.

Соавтор – Ирина Боркивець, младший юрист юридической фирмы "Астерс"