Форс-мажор – завжди актуальний

За це ми маємо частково дякувати подіям 2014 року, АТО і COVID-19: хтось зберіг наявні виробничі потужності та розвинув їх (і, навіть перевищив довоєнні показники), а хтось був вимушений адаптуватися до нових реалій та започаткувати новий.

Переживши шок від повномасштабного військового вторгнення і вирішивши невідкладні проблеми (релокація, заміна кадрів, питання безпеки, логістика сировини та готової продукції, тощо), бізнес зосередив свою увагу на впорядковуванні договірних відносин – здійснивши ревізію та переформатування  як власних, так і партнерських зобов'язань.

Наслідки таких ревізій дуже часто мають подальший розвиток в судах, оскільки триваюча військова агресія не скасовувала принципи як повного й належного виконання зобов’язань, так і відповідальності за їх порушення.

Наш досвід демонструє, що реалізація указаних принципів через судову систему інколи має неочікуваний для всіх сторін результат.

Ось тут на допомогу бізнесу, що постраждав від війни, мали б прийти договірні положення про форс-мажор, але давайте проаналізуємо – чи дійсно застереження про форс-мажор у договорі є достатнім для уникнення відповідальності чи для зміни (припинення) зобов’язань?

Забігаючи вперед, відразу скажемо, що само по собі наявність в договорі застереження  щодо форс-мажору – автоматично не звільняє сторони від відповідальності за невиконання зобов’язань, оскільки на зацікавлену сторону поширюється обов'язок дотримання та виконання низки юридичних формальностей для його реалізації.

Що ж таке форс-мажор?

Нормативно форс-мажором є обставини непереборної сили і вичерпного переліку цих обставин – немає. Тому суб’єкти господарювання, використовуючи базовий принцип свободи договору, можуть визначити будь-які події, в разі настання яких вони будуть звільнятися від відповідальності (або визначити інші наслідки).

Згідно з ч. 1 ст. 617 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.

При цьому згідно зі ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

У свою чергу, суди характеризують обставини форс-мажору як:

1. надзвичайні – настання яких не очікується сторонами при звичайному перебігу справ. Під надзвичайними можуть розумітися такі обставини, настання яких добросовісний та розумний учасник правовідносин не міг очікувати та передбачити при прояві ним достатнього ступеня обачливості,
2. невідворотні – настанню яких учасник правовідносин не міг запобігти, а також не міг запобігти наслідкам таких обставин навіть за умови прояву належного ступеня обачливості та застосуванню розумних заходів із запобігання таким наслідкам,
3. унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов здійснення господарської діяльності, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести, а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним,
4. не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер,
5. мають бути документально доведеними – сторона, яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі саме для конкретного випадку (виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність),
6. наявність форс-мажорних обставин засвідчується Торгово-промисловою палатою України ("ТПП") та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами відповідно до статей 14, 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати України" шляхом видачі сертифіката.

Отже, положення про форс-мажор (заявлення, доведення його наявності, впливу на можливість виконання зобов’язань тощо) в умовах триваючої військової агресії набувають особливої уваги в правовій роботі.

Військова агресія (збройний конфлікт) – це форс-мажор?

У власному листі від 28 лютого 2022 року № 2024/02.0-7.1, ТПП наголошує, що форсмажорні обставини (обставини непереборної сили), зокрема, військова агресія російської федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану відповідно до Указу Президента, є надзвичайними, невідворотними та об’єктивними обставинами для суб'єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов’язанням/обов’язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

Це дещо полегшує ситуацію у випадках, коли сторони не визначили в договорі військові дії (агресію, війну) як обставину форс-мажору.

Зауважимо, що суди оцінюють такий лист ТПП як загальний офіційний документ, який констатує абстрактний факт наявності форс-мажорних обставин без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні, і який не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору/зобов`язання, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Тобто посилання на один цей лист буде недостатнім,  оскільки він не може замінити сертифікат про підтвердження обставин форс-мажору в розумінні статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні".

Де і як закріплюємо положення про форс-мажор?

Положення про форс-мажор не відноситься ні до істотних, ні до суттєвих положень в силу закону, і будь-який договір може вважатися укладеним без нього, тим не менш – зовсім уникати включення положення про форс-мажор до договірних зобов'язань було помилкою.

Навіть у випадку, якщо ваш договір не містить такого положення – ви завжди можете:

• або внести зміни до вже діючих договорів, уклавши додаткову угоду (у випадку відмови контрагента – рекомендуємо передати спір на вирішення до суду із позовними вимогами про визнання укладеною додаткової угоди в редакції ініціатора внесення змін),
• або зробити посилання на можливість використання положення про форс-мажор у будь-яких додатках до договору (специфікаціях, кошторисах тощо), які підписуються обома сторонами договору й становлять його невід’ємну частину.

Типові договори, нажаль,  також дуже часто не містять положень про форс-мажор, тому варто під час ініціації укладення договору або погодження його умов потурбуватися про включення такого положення до його тексту.

Додатково, в Положення про договірну роботу на підприємстві варто було б включити кілька абзаців про форс-мажор, які б закріплювали як обов'язковим таке застереження в договорах (типове формулювання).

Як інформуємо про настання обставин форс-мажору?

Зазвичай, порядок і строк інформування іншої сторони договору про виникнення й існування обставин форс-мажору визначається в договорі.

Навіть у випадку неврегулювання цього моменту в договорі – сторонам необхідно дотримуватися розумних строків належного інформування контрагентів щодо виникнення обставин форс-мажору.

Звертаємо увагу, що категорія "розумність", як і "доброчесність", все частіше стає предметом суддівського контролю при розгляді господарських спорів.

Судова практика на цей рахунок однозначна:

1. сторони мають дотримуватися порядку й строків інформування про виникнення й існування форс-мажору, якщо вони передбачені договором,
2. у випадку неналежного інформування (із простроченням) про форс-мажор – інша сторона позбавляється права посилатися на них, якщо це прямо передбачено договором,
3. наслідки настання й дії обставин форс-мажору сторони мають визначити в договорі.

Інша сторона, у випадку спору, має право заявляти про неналежне інформування про форс-мажор або інформування з простроченням – заперечуючи позбавлення іншої сторони від відповідальності, в той же час якщо прострочка незначна та/або викликана самим форс-мажором (об’єктивна неможливість інформування) – суд має це взяти до уваги.

Чим і коли підтверджуємо?

За загальним правилом, відповідно до Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" завданнями ТПП є, зокрема, засвідчення обставин форс-мажору відповідно до умов договорів за зверненнями суб'єктів господарської діяльності.

Як вбачається з листа Торгово-промислової палати України від 30.05.2014 р. № 1362/-05-5, ТПП засвідчує форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів (контрактів) на підставі чинного законодавства України та Регламенту про порядок засвідчення ТПП України форс-мажорних обставин ("Регламент").

Наголошуємо, що ми часто стикаємось із наступними ситуаціями, коли виникає необхідність засвідчити обставини форс-мажору:

1. під час дії договору (довготермінові контракти),
2. після закінчення дії договору.

У той же час отримувати сертифікат ТПП про засвідчення обставин форс-мажору можна тільки після настання строку виконання зобов'язання (цей термін не є тотожним поняттю "строк дії договору"), яке неможливо виконати в зв’язку з форс-мажором.

Це видається логічним, навіть якщо безпосередньо зараз виконати зобов’язання неможливо, в силу непередбачуваних обставин, оскільки строк дії його триває (не закінчився), до його виконання завжди можна повернутися після закінчення дії форс-мажору – і це також може бути в період дії зобов’язання.

Зокрема, п. 6.2 Регламенту встановлює, що форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за особистим зверненням суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, окремим податковим та/чи іншим зобов'язанням/обов'язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.

Крім стандартного пакету документів, які подаються до ТПП разом із заявою, рекомендуємо завчасно потурбуватися і додати будь-які додаткові документальні підтвердження виникнення й дію обставин форс-мажору, зокрема, в нагоді  можуть бути:

1. довідки, акти військових адміністрацій, органів державної й місцевої влад,
2. протоколи (рішення) комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій при обласній (районній) військовій державній адміністрації, що визначають події та їх наслідки надзвичайною ситуацією,
3. акти про пожежу, воєнні дії, заборону експорту та імпорту товарів, епідемії, страйк тощо.

Особливу увагу слід звертати на внутрішні (локальні) акти (накази, розпорядження) по підприємству, які також можуть підтверджувати як момент виникнення форс-мажору (тривалості) саме для конкретного підприємства, так і причинно-наслідковий зв’язок між обставинами форс-мажору та обставинами невиконання зобов’язання, і ними можуть бути, як приклад, накази:

1. про зупинення діяльності підприємства (його структурних підрозділів),
2. про зупинення дії трудових договорів працівників тощо.

Звертаємось до суду чи врегульовуємо?

У сторін договору, зобов’язання за яким не були виконані внаслідок дії обставин форс-мажору, є кілька альтернатив:

1. домовитися про зміну існуючого зобов’язання (продовження строку дії зобов’язання, порядок виконання договору на період дії обставин форс-мажору тощо),
2. домовитися про його заміну – шляхом припинення попереднього зобов’язання і встановлення нового,
3. припинити (розірвати) його – шляхом укладення сторонами додаткової угоди або, у випадку закріплення такої можливості в договорі, шляхом направлення відповідної заяви тільки однією стороною (одностороннього правочину).

У будь-якому випадку сторони, у випадку недосягнення домовленості, можуть передати спір на вирішення до суду – і тут буде мати значення всі дії сторін, які вони вчинили.

Чи є форс-мажор підставою для внесення змін до договору (зміни порядку та/або способу виконання зобов'язання)?

Наразі суди чітко сформулювали правову позицію щодо того, що підтвердження форс-мажорних обставин може бути підставою для звільнення від відповідальності за часткове або повне невиконання договірних зобов’язань, а не для примусового внесення змін до відповідного договору, якщо лише самим договором не передбачено інше.

Чи можна отримати сертифікат після розірвання (припинення) Договору і чи це впливає на його оцінку як доказу існування обставин форс-мажору?

Так, сертифікат про підтвердження обставин форс-мажору рекомендуємо  отримувати і у тому випадку, коли на дату звернення до ТПП договір є розірваним (припиненим), оскільки це не впливає на його юридичну силу та правову природу.

Висновки:

1. ідеальне положення про форс-мажор для використання в договорі може бути таким:

• види (перелік) обставин, які сторони договору визнають як форс-мажорні,
• строк і порядок взаємного інформування сторін про настання форс-мажорних обставин та їх тривалість,
• порядок підтвердження сторонами форс-мажорних обставин,
• подальші дії сторін у випадку дії форс-мажорних обставин понад обумовлених строк (припинення договірних зобов’язань, повернення отримання сторонами в рахунок виконання договірних зобов’язань, інші наслідки).
• як опція, відповідальність сторін за недотримання порядку інформування про виникнення обставин форс-мажору,

2. чим складніші, комплексніші (і дороговартісніші) договірні зобов’язання – тим детальніше необхідно формулювати в договорі положення про форс-мажор,

3. при виникненні обставин форс-мажору, заінтересована сторона має проявити активність у документальному підтвердженні обставин форс-мажору та причинно-наслідкового зв’язку між ними та неможливістю виконати власні зобов’язання,

4. у будь-якому випадку сторони мають проявляти розумність і доброчесність при виконання своїх зобов’язань за договором (у розумні строки інформувати про виникнення, існування й припинення форс-мажору, пропонувати варіанти врегулювання наслідків невиконаних зобов’язань тощо). Навіть у випадку, якщо не вдасться дійти згоди з контрагентом – така поведінка все одно буде позитивно оцінена у випадку розгляду спору судом.