Захищаймося, панове! Час згадати про національну економічну безпеку (продовження)

Початок статті читайте тут

А що в Україні?

Відповідно до ст. 17 Конституції, забезпечення економічної безпеки України є однією з найважливіших функцій держави, справою всього Українського народу. Хоча, за загальним принципом, дискримінація суб'єктів господарювання не допускається, законом може бути обмежено або цілком заборонено діяльність іноземних інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями в окремих галузях господарства або в межах окремих територій виходячи з інтересів національної безпеки (ч. 2 ст. 31, ч. 4 ст. 394 Господарського кодексу України).

Іноземне (як і будь-яке інше приватне) інвестування взагалі неможливе в окремі підприємства, що не підлягають приватизації (перелік яких встановлюється та переглядається спеціальним законом), та у підприємства газотранспортної системи (відповідно до останніх змін до Закону "Про трубопровідний транспорт"). Іноземці не можуть бути власниками земельних ділянок сільськогосподарського призначення.

Далі, законодавство встановлює максимально допустимі межі участі іноземців у статутному капіталі при створенні та діяльності видавництв (максимум 30%) та організацій розповсюдження друкарської продукції (максимум 35 %); заснуванні інформаційних агентств (максимум 35 %). Водночас, ці обмеження дуже просто обійти через створення в Україні дочірнього підприємства зі 100-відсотковим іноземним капіталом.

Закон "Про основи національної безпеки України" як одну з загроз національній безпеці визначає "небезпечне для економічної незалежності України зростання частки іноземного капіталу у стратегічних галузях економіки" (ст. 7). Але цей закон залишається "беззубим", що так і не вийшов за межі порожніх декларацій.

Спеціального переліку галузей промисловості, що мають стратегічне значення і де іноземне інвестування є обмеженим або забороненим, прийнято не було, а отже, і конкретних механізмів захисту національної економічної безпеки України не існує.

Закон "Про телебачення і радіомовлення", який колись встановлював 30-відсотковий "поріг" максимальної частки іноземного капіталу у вітчизняних телерадіокомпаніях, зараз у ст. 12 просто зазначає, що участь іноземних фізичних та/чи юридичних осіб у статутному фонді телерадіоорганізацій регулюється Господарським кодексом України, тоді як ГК жодних відповідних спеціальних норм не містить. Таке от ходіння по законодавчому колу…

Опоненти запровадження будь-яких захисних застережень, як правило, висувають 2 ключових аргументи:

1) застосування захисних заходів становитиме дискримінацію окремих іноземних інвесторів;

2) захист національної економічної безпеки суперечитиме міжнародним зобов’язанням України, зокрема, перед СОТ.

Спробуймо розібратися з кожним з цих аргументів.

Чи є захисні механізми дискримінацією?

Слід визнати: обмеження іноземної присутності у певних галузях економіки, безперечно, дискримінує інвесторів з-за кордону. Але чи варто лякатися самого поняття "дискримінація"?

У праві розрізняють два види дискримінації: негативну та позитивну. Негативна дискримінація розрізняє осіб за критеріями, що об’єктивно не повинні впливати на їх статус: за статтю, соціальним або етнічним походженням, релігією. Позитивна ж дискримінація є об’єктивно обґрунтованою. Навряд чи хтось буде заперечувати правомірність наявності пільг у пенсіонерів у порівнянні з працездатними громадянами, досягнення жінками пенсійного віку п’ятьма роками раніше за чоловіків, можливість громадян, на відміну від негромадян, брати участь у виборчому процесі, тощо. Адже така відмінність у статусі є цілком прийнятною в будь-якому цивілізованому суспільстві.

Й історія з DP World у США, і невдала приватизація українським консорціумом австрійського банку, безперечно, мають певне "політичне забарвлення" (political sensitivity). Але у США нікому й на думку не спадає звинувачувати державу у дискримінації іноземних інвесторів при застосуванні поправки Ексон-Флоріо, хоча вона є очевидною.

Капітали з країн Далекого Сходу (таких, як Японія та останнім часом Китай) завжди викликали підозру, інвестиції у стратегічні галузі з країн Близького Сходу здатні довести політиків до істерії. Водночас ніхто не бачить жодної проблеми у присутності капіталу з певних (найбільш бажаних) країн, передусім, Великобританії.

Цікаво, що частка в американських портах, яку намагалася придбати компанія DPWorld, належала зовсім не американцям, а британській компанії PeninsularandOrientalSteamNavigation (P&O Co.).

Отже, коли йдеться про захист національної безпеки, інші міркування мовчать. Причому навіть самі інвестори сприймають такий стан речей як цілком правомірний і в разі застосування захисних заходів "не ображаються": неприємний інцидент з DPWorld жодним чином не вплинув на інвестиційну активність цієї компанії у США, яка протягом року по тому вклала в американську економіку ще понад 2 млрд. дол.

Чи не суперечитиме це міжнародним зобов’язанням України, зокрема, перед СОТ?

Міжнародне право визнає за будь-якою незалежною державою невід’ємне право на повний постійний економічний суверенітет, що передбачає право на контроль за власними природними ресурсами та самостійне здійснення економічної політики.

Це, у свою чергу, означає безперечне право суверенної держави примусово вилучати (націоналізувати) іноземні інвестиції, сплативши за них належну (адекватну) компенсацію, а також вживати регулятивних заходів для забезпечення національних інтересів. Право на регулювання інвестиційної діяльності іноземних компаній, обмеження інвестування для захисту національної безпеки та примусове вилучення інвестицій як захід соціально-економічної політики визнається практично всіма двосторонніми інвестиційними угодами (Україна бере участь у понад 70 таких угодах).

Для України особливу актуальність становить практика Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ). У справі "Джеймс проти Сполученого Королівства" (1986 р.) ЄСПЛ наголосив, що Протокол № 1 Європейської конвенції з прав людини (який стосується захисту прав власності) дозволяє сплату менш ніж ринкової вартості за вилучене майно, якщо держава прагне здійснити економічну реформу або забезпечити соціальну справедливість.

Не суперечить обмеження іноземного інвестування і праву СОТ. Інвестування ніколи не було пріоритетним напрямком регулювання системою угод СОТ, яка від самого початку була орієнтованою на регулювання саме міжнародної торгівлі (історично (за ГАТТ 1947) – тільки товарами, а згодом послугами та об’єктами інтелектуальної власності), а не капіталовкладень.

І хоча у системі угод СОТ є документ, присвячений іноземним інвестиціям, – Угода про інвестиційні заходи, пов’язані із торгівлею, чи скорочено – Угода ТРІМС (від англ. AgreementonTrade-RelatedInvestmentMeasures, або стисло – TRIMS), сфера дії цього документу є надзвичайно обмеженою.

По-перше, Угода ТРІМС не стосується сфер інвестування, пов’язаних з торгівлею послугами, роботами чи інформацією. Крім того, з-під дії системи угод СОТ взагалі вилучено торгівлю такими вельми специфічними товарами, як нафта та газ.

По-друге, Угода ТРІМС містить лише кілька норм, якими забороняються найбільш дискримінаційні обмежувальні заходи: вимоги локалізації факторів виробництва (які роблять надання певних переваг залежним від використання інвестором у виробництві комплектуючих та матеріалів місцевого походження) та вимоги додержання показників результативності (які ставлять надання інвесторам певних переваг у залежність від додержання встановлених показників експорту, або обмежують доступ інвесторів до валютно-обмінних механізмів, або вимагають продажу вироблених товарів всередині країни).

Отже, Угода ТРІМС не забороняє обмеження на максимальну присутність іноземного капіталу у певних галузях економіки (шляхом встановлення максимально допустимого проценту участі у статутних капіталах компаній); обмеження на кількість іноземного персоналу, обмеження на переказ (репатріацію) капіталу та доходів від інвестицій, вимоги щодо обов’язкової передачі технологій, тощо.

Нарешті, по-третє, навіть до максимально вузьких положень Угоди ТРІМС застосовується ціла низка винятків, передбачених Угодою ГАТТ, які дозволяють державам-членам СОТ відхилятися від заборони на запровадження інвестиційних обмежень, зокрема, з метою захисту інтересів національної безпеки. При цьому виключне право суверенної держави на самостійне визначення інтересів національної безпеки та їх захист ніколи не піддавалося сумніву.

Отже, захист національної економічної безпеки від надмірної іноземної присутності у стратегічно важливих галузях (аж до примусового вилучення іноземної частки) жодним чином не суперечить міжнародному праву та повністю вписується у систему угод СОТ.

Які заходи потрібні?

Україна повинна нарешті навчитися не соромитися наполегливо відстоювати свої суверенні економічні інтереси. Країна, що розпродає та проїдає свої найцінніші активи (природні багатства, вигідне геополітичне становище, джерела існування населення), а ще гірше – заплющує очі на розкрадання цих активів та потурає збагаченню окремих спритних ділків, – ніколи не стане поважним учасником міжнародного "економічного клубу" та дійсно сприйматиметься лише як сировинний додаток і джерело дешевої робочої сили.

По-перше, Україна повинна визначити у спеціальному законі ті сфери (галузі) економіки, які є для неї стратегічними. Цей перелік обов’язково має містити такі галузі, як енергетику, газотранспортну, нафто- та газовидобувну промисловість, залізничний транспорт, надання комунальних послуг населенню, оборонну промисловість. Цей перелік ні в якому разі не повинен бути вичерпним та за потреби має доповнюватися спеціальними законами.

По-друге, навіть дозволяючи часткову приватизацію підприємств у стратегічних галузях економіки, законодавство має запровадити максимальну межу прямої та непрямої (через дочірні підприємства) присутності у них іноземного капіталу (слід пам’ятати, що наявність навіть 25% + 1 акції вже становить "блокуючий пакет", який не дозволяє приймати товариством найважливіші рішення, що потребують кваліфікованої більшості у 75 %).