Цена демонополизации, или Что будет с облэнерго завтра

Відповідно до вимог директиви 2009/72/ЄС, імплементацію якої Україна повинна здійснити в рамках зобов'язань за договором про заснування Енергетичного співтовариства та угодою про асоціацію з ЄС, роботу розподільних компаній слід юридично відокремити від функцій з виробництва або постачання електроенергії.

На виконання цих вимог директиви ЄС новий закон у статті 47 визначає спеціальні вимоги до діяльності операторів систем розподілу, які забезпечують їх відокремлення та незалежність від інших учасників ринку.

1. Оператору систем розподілу забороняється здійснювати діяльність з виробництва, постачання чи передавання електричної енергії, крім випадків, якщо останній має менше 100 тис споживачів та якщо середньомісячний обсяг розподілу електроенергії цього оператора не перевищує 20 млн кВт-год.

2. Оператор систем розподілу не може контролювати інших учасників ринку, що здійснюють інші види діяльності (виробництво, поставка, передавання електроенергії), а саме — мати у власності чи управлінні акції або частки у статутному капіталі такого суб'єкта господарювання.

3. У разі, якщо оператор систем розподілу входить до складу вертикально інтегрованого суб'єкта господарювання, такий оператор повинен бути незалежним в ухваленні рішень з ключових питань основної діяльності.

Вертикально інтегрований суб'єкт господарювання передбачає здійснення контролю однієї особою (суб'єктом) над кількома іншими особами. У даному випадку такий контроль може бути одночасним щодо різних гравців ринку — оператора систем розподілу, постачальників, виробників.

Тож суб'єкт, що має контроль над оператором систем розподілу, може впливати на ухвалення останнім рішень щодо надання переваг учасникам ринку, які також контролюються цим суб'єктом. Незалежність оператора в ухваленні рішень забезпечується такими заходами.

1. Посадові особи оператора систем розподілу не можуть обіймати посади в органах управління інших компаній, які входять до складу вертикально інтегрованого суб'єкта господарювання.

2. Вертикально інтегрований суб'єкт не має права втручатися в діяльність оператору систем розподілу з питань розвитку системи розподілу, її експлуатації та обслуговування, а також з питань управління персоналом.

3. Оператору систем розподілу забороняється надавати переваги компаніям, що виробляють, постачають та передають енергію у складі вертикально інтегрованого суб'єкта господарювання, порівняно з іншими учасниками ринку.

Отже, відповідно до вимог закону оператор систем розподілу не повинен впливати на умови виробництва та постачання електричної енергії споживачам. Своєю чергою, постачальники не повинні опосередковано впливати на управління розподільчими мережами для отримання переваг перед конкурентами.

Виклики реорганізації

В умовах чинного правового поля реорганізація обленерго обіцяє стати процесом, що супроводжується низкою викликів. Вони торкнуться не лише обленерго. За даними НКРЕКП в Україні розподіляють струм 40 компаній, тож відповідно до нового закону вони мають статус оператора системи розподілу.

Серед цих компаній є 37, які поєднують діяльність оператора системи розподілу з діяльністю з постачання та виробництва електрики. Тому з набранням чинності новим законом та у визначені ним строки ці компанії мусять відокремити діяльність з розподілу від інших видів своєї діяльності.

Слід очікувати масштабної реорганізації енергетичних компаній, 33 з яких є акціонерними товариствами з багатомільйонними основними засобами, тисячами офіційно працевлаштованих осіб та профспілками.

Першим викликом стане вибір моделі та юридичного механізму розділення. Українське законодавство передбачає щонайменше дві такі моделі.

Є такі варіанти виконання вимоги закону про відокремлення функції розподілу електроенергії від інших видів діяльності.

1. Створення нового суб'єкта господарювання, якому будуть передані функції з виробництва, постачання чи передавання енергії шляхом виділення такого суб'єкта з оператора систем розподілу.

2. Створення оператором систем розподілу дочірньої компанії, якій будуть передані означені функції з подальшим відчуженням оператором корпоративних прав на дочірню компанію третім особам.

Виклик перший: корпоративний

Щоб пройти процедуру реорганізації обленерго, потрібно буде вирішити питання про вибір організаційно-правової форми новостворених суб'єктів. Кожна модель має переваги та недоліки.

Ще одним викликом стане державна власність на акції обленерго. Хоча контрольні пакети акцій більшості з них належать приватним компаніям, держава також є акціонером ПАТ "Черкасиобленерго", ПАТ "Київенерго", АК "Харківобленерго", ПАТ "Запоріжжяобленеро" та низки інших компаній.

При цьому наявність державної частки (безвідносно до розміру) означає, що обленерго доведеться проходити процедуру незалежної оцінки активів, котрі передаються новоствореній компанії.

Рішення про виділення нового суб'єкта господарювання або створення дочірньої компанії потребує також ухвалення рішення про вибір організаційно-правової форми утворення нового суб'єкта господарювання.

Більшість енергетичних компаній, які розподіляють електроенергію, діють у статусі акціонерних компаній — публічних або приватних. П'ять з них — у статусі ТОВ. За законом з АТ може виділитися лише АТ. Дочірня ж компанія може бути створена у будь-якій організаційно-правовій формі, в тому числі у формі АТ.

Як виділення, так і створення дочірньої компанії передбачають утворення нового суб'єкта господарювання з передаванням йому частини активів.

Однак у разі виділення передаватися повинні і активи, і зобов'язання оператора систем розподілу, з якого виділяється новий суб'єкт. Натомість до статутного капіталу нової дочірньої компанії передаються лише активи материнської компанії.

Органи, уповноважені ухвалювати рішення про виділення або створення дочірньої компанії, визначаються законом та статутом енергетичної компанії.

Наприклад, в акціонерних товариствах рішення про виділення є компетенцією загальних зборів акціонерів. Якщо у статутному капіталі компанії є державна чи комунальна частки, то будь-яка реорганізація буде вимагати незалежної оцінки активів, які передаються новому суб'єкту господарювання.

І виділення, і створення дочірньої компанії передбачають розробку та затвердження статуту нового суб'єкта господарювання, реєстрацію випуску акцій у разі виділення нового акціонерного товариства. Втім, реорганізація шляхом виділення буде дещо складнішою порівняно із створенням дочірньої компанії.

Обов'язковим етапом виділення є складання й затвердження вищим органом управління розподільчого балансу, а також ухвалення рішення про внесення змін до статуту енергетичної компанії та їх державна реєстрація.

У разі створення дочірньої компанії оператор систем розподілу повинен продати 100% своїх акцій іншим учасникам ринку, які, можливо, здійснюють тотожні з дочірньою компанією види діяльності. Таке відчуження потрібно здійснити протягом 36 місяців з дати набуття чинності законом.

Виклик другий: податковий

Процес реорганізації обленерго має й податковий аспект. Розподільчі компанії повинні повідомити ДФС про таке рішення протягом трьох днів з часу його ухвалення, крім випадків створення дочірньої компанії.

Однак ключовим є не повідомлення, а наведення ладу з обліком податкових зобов'язань і розуміння податкових наслідків передавання активів. Оскільки під час реорганізації майно оператора передається іншій компанії, актуальним є питання оподаткування податком на додану вартість таких трансакцій.

За законодавством передавання майна при реорганізації не впливає на зобов'язання із сплати ПДВ. Натомість внесення майна до статутного фонду нової дочірньої компанії прирівнюється до поставки. Материнській компанії доведеться нарахувати ПДВ у розмірі 20% вартості активів, що передаються.

Суб'єкти господарювання повинні повідомити орган ДФС, у якому вони перебувають на обліку, про майбутню реорганізацію протягом трьох днів з дня ухвалення рішення про реорганізацію. Про створення дочірніх компаній повідомляти фіскальні органи не обов'язково. Податкові наслідки реорганізації платника податків регламентовані статтею 98 Податкового кодексу.

За загальним правилом реорганізація суб'єкта господарювання шляхом виділення з його складу іншого підприємства або внесення частини його майна до статутного фонду іншого суб'єкта, наприклад, під час створення дочірньої компанії, не спричиняє розподілу грошових зобов'язань чи податкового боргу між таким суб'єктом господарювання та особами, утвореними в процесі його реорганізації.

Варто враховувати, що проведення реорганізації не змінює строків погашення податкових зобов'язань. Тобто навіть після передавання частини майна іншому суб'єкту господарювання у материнської компанії залишиться обов'язок сплачувати всі грошові зобов'язання у повному обсязі та у визначені строки.

Оскільки під час реорганізації відбувається передавання майна оператора розподільчих систем іншій компанії, актуальним є питання оподаткування таких трансакцій податком на додану вартість.

Згідно з пунктом 196.1.7 статті 196 Податкового кодексу операції з реорганізації суб'єктів господарювання не є об'єктом оподаткування ПДВ. При цьому ні податкові зобов'язання, ні податковий кредит за операціями з внесення майна до статутного фонду новоствореного суб'єкта господарювання не нараховуються.

Натомість внесення майна до статутного фонду новоствореної дочірньої компанії прирівнюється до поставки. Тому материнській компанії доведеться нарахувати податкові зобов'язання, а дочірній компанії — відобразити податковий кредит, якщо на момент поставки вона буде зареєстрована платником ПДВ.

І під час виділення окремого суб'єкта господарювання, і у разі створення дочірньої компанії материнська компанія не втратить статусу платника ПДВ. Новостворена ж юридична особа реєструється платником ПДВ самостійно на загальних підставах.

Важливим є питання розподілу залишку від'ємного значення ПДВ. Втім, стабільної практики застосування податкового законодавства з цього питання не існує.

Виклик третій: трудовий

Обираючи варіант відокремлення діяльності з розподілу електричної енергії від інших видів діяльності, яку здійснює постачальник чи виробник, треба враховувати й ціну "кадрового питання", яку доведеться сплатити.

Так, в "Київобленерго" у 2016 році працювали 1 642 керівники, 2 741 фахівець та 6 361 робітник, загалом — 10 744 особи. Середня кількість працівників "Полтаваобленерго" у 2016 році становила 5 411 осіб, "Харківобленерго" — близько 7 тис осіб. Частина з них може стати співробітниками нової компанії.

Ще одним викликом стане можливість створення у новій компанії нових профспілок, з якими менеджменту потрібно буде встановлювати стосунки. Йдеться про переговори з питань укладення колективного договору. Його наявність може забезпечити власнику стабільність відносин із співробітниками.

Реорганізація шляхом виділення нового суб'єкта передбачає формування трудового колективу, який може складатися як з нинішніх працівників обленерго, так і з нових людей. Тому для роботодавця здійснення трансферу персоналу до виділеного підприємства може бути цілком прийнятним варіантом.

Працівники, які згодні перейти на роботу до нового роботодавця, можуть бути переведені до нього, що призведе до їх звільнення з попереднього місця роботи за пунктом 5 статті 36 КЗпП. Таке звільнення вигідне для працівників, адже в такому разі їм не можна встановлювати випробування при прийнятті на роботу.

Також вони можуть піти у відпустку раніше, ніж до настання шестимісячного терміну безперервної роботи, якщо попередній роботодавець перерахує компенсацію за невикористані ним дні відпустки на рахунок нового роботодавця.

Складніше буде вирішити питання працівників, які не погодяться змінити роботу. Якщо їх функції не зміняться, вони зможуть продовжувати роботу: за частиною 4 статті 36 КЗпП реорганізація не є підставою для припинення трудових відносин.

Якщо з передаванням функцій постачання чи розподілу електроенергії працівники не погодяться на переведення до новоствореного суб'єкта господарювання, роботодавцю доведеться вирішувати дилему: переводити їх всередині підприємства за наявності вакансій і відповідної згоди з боку працівників або скорочувати персонал, звільнивши зайвих на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП.

Скорочення є складною справою, особливо за наявності на підприємстві профспілки, яка може заблокувати звільнення, не надаючи на це згоду. Тому за три місяці до запланованих скорочень роботодавець повинен провести консультації з профспілкою, щоб зняти питання соціальної напруги.

Під час планування скорочення треба пам'ятати про заборону на звільнення певних категорій працівників, зокрема вагітних жінок, матерів, що мають дітей віком до трьох років, одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда, працівників, які хворіють або перебувають у відпустці.

Під час виділення нового підприємства і в разі створення дочірньої компанії новому підприємству доведеться вирішувати кілька важливих питань.

По-перше — з'ясувати потребу в конкретних працівниках певних категорій, зафіксовану у штатному розписі.

По-друге — організувати службу з охорони праці. За наявності робочих місць із шкідливими та небезпечними умовами новому роботодавцю доведеться організувати і провести атестацію робочих місць.

По-третє — ухвалити комплекс локальних нормативних актів щодо використання найманої праці: колективний договір, правила внутрішнього трудового розпорядку, графіки змінності та чергувань.

Крім того, треба буде затвердити посадові чи робочі інструкції, організувати ведення військового обліку та кадрового діловодства. Фактично доведеться створити всі інституції для здійснення управління персоналом.

***

Таким чином, виконання закону "Про ринок електричної енергії" вимагатиме від обленерго суттєвих зусиль та ресурсів, які треба формувати вже зараз, аби встигнути у визначені законом строки.

Сергій Сільченко, партнер ЮФ ILF, кандидат юридичних наук, Олена Пелипенко, радник ЮФ ILF, кандидат юридичних наук, Іван Бондарчук, старший юрист ЮФ ILF, Арсен Бучковський, юрист ЮФ ILF