Изменить устав под человека. Как Кабмин менял главу "Нафтогаза"

Не секрет, що "Нафтогаз" вже давно став прикладом для наслідування практик корпоративного управління іншими українськими держкомпаніями.

Спочатку кращих практик, коли він очолив реформу корпоративного управління. Проте, останнім часом, на жаль, це приклади зі знаком мінус. 

І перше місце в антирейтингу таких практик сміливо можна закріпити за категорією призначення/звільнення голови правління "Нафтогазу".

Так, у квітні 2021 року ми всі спостерігали трюк, коли, щоб змінити голову правління "Нафтогазу", Кабмін вирішив на два дні усунути наглядову раду компанії – нібито, щоби перебрати на себе її повноваження. 

Тоді таке творче рішення Кабміну викликало масу критики та незадоволення з боку експертного середовища та міжнародних партнерів України. 

При цьому, обурення більше викликали не конкретні прізвища фігурантів цієї перестановки, а спосіб, у який це було зроблено.

Як результат, цей випадок призвів до того, що Кабмін та інші міністерства знайшли інструмент, щоби у разі гострої необхідності перебирати виключні повноваження наглядових рад, просто звільняючи їх. 

А звільнити членів наглядової ради держкомпанії (на відміну від держбанків) Кабмін чи міністерство може, як відомо, за будь-яких підстав та в будь-який час.

І справді, ми бачили, що уряд не гребував цим інструментом і надалі як у "Нафтогазі", так і в інших компаніях. Кабмін навіть не зупиняло, що з юридичної точки зору, законність таких дій є щонайменше спірною.

Як оминути антикорупційне законодавство

Минуло майже півтора року – і Кабміну знову знадобилося змінити керівника "Нафтогазу", і знову немає питань щодо прізвищ, але знову в якийсь дуже дивний спосіб, який може призвести до ще тяжчих наслідків для корпоративного управління держкомпаній загалом.

До речі, цікаво було би почути від Кабміну хоч би якусь аргументацію ситуації зі зміною керівника в найбільшій державній компанії, бо залишається лише здогадуватись щодо реальних підстав такого рішення, читаючи матеріали ЗМІ про конфлікти між Шмигалем та Вітренком.

Але повернемось до суті – цього разу Кабміну треба було вигадати, як на місце Вітренка призначити на той час іще Міністра розвитку громад та територій Олексія Чернишова. 

Після зміни менеджменту "Нафтогазу" у 2021 році, Кабмін уже знав, що треба вирішити питання з антикорупційним законодавством, норми якого забороняють колишнім урядовцям протягом року після звільнення працевлаштовуватись в юридичних особах приватного права, щодо яких вони здійснювали повноваження з контролю, нагляду, підготовки чи прийняття рішень щодо діяльності таких компаній.

Для розуміння. Суть цієї норми полягає у тому, аби зменшити бажання посадовця зловживати свої державно-владними повноваженнями в інтересах конкретної компанії. Для прикладу, приходить до посадовця компанія і просить видати певний дозвіл, а натомість пропонує йому після отримання такого дозволу працевлаштувати його до себе та виплачувати велику (білу) зарплатню. Таким чином, ця заборона має діяти не на всіх без виключення посадовців, а лише на тих, хто має прямий вплив на діяльність компанії.

Щоби забезпечити правильність призначення, уряд завчасно звернувся до НАЗК за висновком щодо можливості призначення Олексія Чернишова головою правління "Нафтогазу". 

НАЗК ж відповів, що жодного члена уряду не можна призначати керівником "Нафтогазу". Але також зазначив, що оминути ці заборони антикорупційного законодавства можна через внесення змін до статуту "Нафтогазу": треба змінити його юридичний статус із "юрособи приватного права" на "юрособу публічного права". 

Ця ситуація трохи нагадує, як колись влада думала, як обійти вимогу щодо юридичної освіти у генпрокурора заради призначення Юрія Луценка.

Хто повинен призначати

Перш ніж перейти до аналізу відповіді НАЗК та наслідків, до яких це може призвести, поставимо просте, але на жаль, риторичне, питання: чому, попри всі обіцянки уряду, за півтора роки він досі призначає керівника "Нафтогазу" без участі наглядової ради та чи буде хоч колись керівник "Нафтогазу" обиратися на конкурсних засадах?

Як і раніше, ми вважаємо, що призначати керівника "Нафтогазу" (як і решти держкомпаній) має наглядова рада, щонайменше визначати його кандидатуру. Як відомо, у "Нафтогазі" її вже більше року немає, і Кабмін продовжує удавати, що виконує її функції.

Якщо Номінаційний комітет вже провів конкурс і мав "короткий список" кандидатів до наглядової ради "Нафтогазу" ще до початку війни, то чому Кабмін її досі не призначив? 

Це, до речі, могло би вирішити й проблемні питання в комунікації між Кабміном та Вітренком, про які писали ЗМІ. Чому не призначити наглядову раду до того, як призначати Чернишова? Адже питання звільнення Вітренка обговорювалося вже кілька місяців.

До речі, НАЗК теж послідовно і правильно обстоює позицію, що керівника держпідприємства повинна призначати наглядова рада. Але, на жаль, цього Агентство у своєму у листі Кабмінові не сказало.

Ми не маємо нічого проти особисто Олексія Чернишова. Ми не маємо інформації про його компетенції у нафтогазовій галузі чи репутаційні проблеми – йдеться не про Чернишова.

Йдеться про проблеми для держкомпаній та антикорупційного законодавства, які виникнуть через зміну статуту "Нафтогазу" під окреме призначення.

Чи був реальний конфлікт інтересів

Нам невідомо про те, як Чернишов у якості члену Кабміну впливав на діяльність "Нафтогазу", але скоріше за все, по суті, не впливав узагалі. Тобто, так – голосував на засіданнях Кабміну, але вирішального впливу він у цих рішеннях майже напевне не мав. 

Тому НАЗК варто було оцінити питання по суті і застосувати своє професійне судження – і якби Агентство дійшло висновку, що Чернишов не впливав на діяльність компанії, то дати Кабмінові зелене світло для його призначення.

Цілком можливо, що НАЗК завадили конкретні формулювання антикорупційного законодавства. Але якщо навіть це так, тоді НАЗК повинно вийти з ініціативою змінити антикорупційне законодавство таким чином, щоби "буква закону" відповідала його "духу", замість пропонувати змінити статус "Нафтогазу", щоби вивести одне окреме призначення Чернишова із під дії закону.

Повноваження НАЗК

Ми не є експертами в антикорупційному законодавстві й справді щиро поважаємо ту велику й важливу роботу, яку виконує НАЗК, у т.ч. щодо санкцій проти рф. Навіть допомагаємо її робити. 

Проте, висновки НАЗК у цьому випадку викликають багато питань. Зокрема, чому НАЗК не вийшов із такими самими рекомендаціями, коли Міненерго пропонувало призначити Миколу Колісника керівником "Оператора ГТС України", чи у випадку призначення того ж Вітренка керівником того ж "Нафтогазу" у 2021 році?

По суті, НАЗК не лише сказав, що "якби "Нафтогаз" був юрособою публічного права, то Чернишова можна було би призначити", а ще й рекомендував урядові змінити юридичний статус компанії, бо вважає визначення "Нафтогазу" як юрособи приватного права "безпідставним". 

Але як ми не є експертами в антикорупційному законодавстві, так і НАЗК не має повноважень визначати, яка юрособа має, а яка не має бути суб’єктом приватного чи публічного права.

Державні органи повинні пам’ятати, що ст. 19 Конституції зобов’язує їх "діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України". 

Інакше завтра НАЗК – або, скажімо, Антимонопольний комітет чи Держгеонадра – може надати рекомендації, що для призначення окремої людини потрібно змінити структуру органів управління "Ощадбанку" чи критерії відбору членів наглядової ради "Укренерго".

У цій парадигмі НАЗК слід було зосередитися виключно на питанні відповідності такого призначення антикорупційному законодавству, але у жодному разі не надавати висновки щодо належності "Нафтогазу" до суб’єктів приватного чи публічного права.

Що зробив Кабмін

Кабмін дослухався до поради НАЗК частково – затвердив нову редакцію статуту "Нафтогазу", у якій прибрав уточнення, що ця компанія є юрособою приватного права (до речі, цього уточнення не було й у редакції статуту, який діяв до жовтня 2020 року), але й не конкретизував, що тепер компанія є юрособою публічного права. І тоді призначив Чернишова.

Відповідно до Цивільного кодексу держава справді може створювати юрособи публічного права. Разом з тим, із суто юридичної точки зору, саме лише видалення зі статуту "Нафтогазу" згадки про те, що він є юрособою приватного права, не може автоматично перетворити її на юрособу публічного права. 

Інакше, за такою логікою всі держкомпанії можна буде визначати як юридичні особи публічного права, якщо в їхньому статуті не закріплено зворотне.

Таким чином, "Нафтогаз" і надалі залишається юрособою приватного права, а отже всі антикорупційні норми продовжують діяти. І ми здивуємося, якщо ухвалених змін до статуту буде достатньо для НАЗК, щоб змінити свою думку щодо такого призначення.

Ми вважаємо, що Кабміну не варто було міняти статут "Натфогазу" під призначення. Окрім того, цілком вірогідно, що Кабмін не має права вносити зміни до статуту "Натфогазу" без узгодження з кредиторами (наприклад, за умовами випусків єврооблігацій, які "Нафтогаз" через той самий Кабмін зараз якраз повинен реструктурувати, або кредитів ЄБРР). 

Це означає, що кредитори або ще не помітили порушення, або закрили на нього очі. Поки. Але якщо країна прагне залучати інвестора, то треба дотримуватися домовленостей.

Скринька Пандори

Якщо НАЗК не відреагує, то можна буде вважати, що всі держкомпанії, у статуті яких не буде прямо зазначено, що вони є юрособами приватного права, автоматично вважаються юрособами публічного права. 

Це фактично відкриває скриньку Пандори, яка може стати важким ударом по усій реформі корпоративного управління в Україні.

Адже ми роками билися за те, щоб держкомпанії були суб’єктами приватного права – це відповідає Керівним принципам ОЕСР щодо корпоративного управління держпідприємств у тому, що вони повинні мати рівні умови з приватними компаніями. І через одне, навіть важливе призначення не треба всі держкомпанії робити суб’єктами публічного права.

Більше того, по суті, це не мінімізує корупційні ризики, а навпаки їх серйозно збільшує – адже завтра у будь-яку держкомпанію можна буде призначити будь-якого міністра або заступника, оминувши закон. 

Умовно кажучи, якщо "Оператор ГТС України" (чи інша держкомпанія) завтра вважатиметься юрособою публічного права, то НАЗК повинен дати зелене світло на призначення Колісника (чи іншого посадовця).

І це правило буде діяти навіть у випадках наявності у посадовця реального конфлікту інтересів – формально це буде у відповідності до українського законодавства. Але фактично це може легко перетворитися на легальний хабар, якому й мав би запобігти антикорупційний закон.

Корпоративне управління в умовах війни

Дехто скаже – зараз війна, тому нехай призначення відбуваються за законами воєнного часу. Нехай – але все одно за законом. Якщо держава вважає, що призначати міністрів у держкомпанії під час війни є виправданим, то повинна змінити закон.

У свою чергу, ми справді розуміємо необхідність спрощення процедур призначення керівників та членів наглядових рад держкомпаній, а також інших відхилень від загальновизнаних стандартів корпоративного управління під час війни.

Для цього ми навіть напрацювали проєкт необхідних змін до законодавства. На жаль, для прийняття цього законопроєкту у серпні забракло шести голосів. 

Але ми очікуємо на другу спробу прийняття аналогічних змін, і випадок Чернишова лише ще раз підкреслює необхідність запровадження певних особливостей в управлінні держкомпаній в умовах війни.

Ну й наостанок: навіть найправильніші рішення необхідно приймати у правильний спосіб. Одних лише добрих намірів для цього не достатньо, бо самі по собі вони можуть привести не туди.

Співавтор: Олександр Лисенко, незалежний консультант з корпоративного управління, співавтор Кодексу корпоративного управління України, член Асоціації правників України