Вопрос в ЕСПЧ: должен ли закон молчать, когда идет война?

Silent enim leges inter arma (під час війни закон мовчить). Ця крилата фраза належить римському філософу та оратору Марку Туллію Цицерону. 

Саме з цієї фрази почали свою Окрему думку судді ЄСПЛ Юдківська, Войтишек і Чантурія. Вони не погодились з тими висновками, до яких прийшов ЄСПЛ у справі Грузія проти росії (ІІ) щодо російської війни проти Грузії 8-12 серпня 2008 року. 

Нагадаємо, ЄСПЛ не визнав свою юрисдикцію щодо порушень, які мали місце під час активної фази бойових дій, а лише щодо періоду окупації після завершення активних зіткнень сторін. 

На переконання цих суддів, ЄСПЛ в XXI столітті, в абсолютно нових історичних, політичних, правових умовах, підтвердив стан справ, який був актуальним більше ніж 2 000 років тому. 

Повномасштабна війна росії проти України триває не п’ять днів, а вже вісім років і більше ста днів надзвичайно активної фази. 

Вона навряд чи припиниться найближчим часом. Війна уже спричинила багатомільярдні втрати для української економіки і бізнесу — загальні втрати, включаючи недоотримані інвестиції, уже оцінюються на рівні 600 млрд доларів США. 

Збитки зростатимуть й надалі, поки росію не буде зупинено. Ці збитки треба буде стягувати з росії і бізнеси вже задумуються, як це зробити. 

У одній із попередніх колонок ми розповідали, що механізмів для звернення з позовом проти росії, які доступні вже сьогодні, не так багато. ЄСПЛ є одним із них, зі своїми перевагами і недоліками. 

Станом на дату цієї публікації, в ЄСПЛ уже є як мінімум одна заява великого українського бізнесу про відшкодування збитків від війни, — мільярдер Рінат Ахметов подав позов до ЄСПЛ проти росії щодо компенсації за грубі порушення його прав власності під час неспровокованої воєнної агресії росії проти України. 

Росія доволі швидко прокоментувала, що не виконуватиме як рішення у цій справі, так і будь-які рішення ЄСПЛ винесені після 15 березня 2022 року, коли росія покинула Раду Європи, — нічого нового, росія і раніше не виконувала рішення ЄСПЛ.

Витрати

Напевно, найбільш очевидною перевагою звернення до ЄСПЛ для багатьох фізичних та юридичних осіб є порівняно невисокі витрати, що пов’язані з таким міжнародним процесом. 

За подачу заяви до ЄСПЛ не потрібно сплачувати будь-які судові збори. Робота суддів ЄСПЛ, на відміну від роботи арбітрів в арбітражі, не оплачується сторонами. 

Юридичні витрати на етапі ініціювання процесу в ЄСПЛ теж будуть на порядок нижчими, порівняно, скажімо, з ініціюванням процесу в інвестиційному арбітражі, де заяви по суті справи, зазвичай, досягають сотень сторінок (і це без додатків). 

Заява до ЄСПЛ готується за спеціальною формою, яка, фактично, обмежує розмір пояснень заявника та кількість додатків. 

В той же час, під час звернення до ЄСПЛ потрібно враховувати багато процесуальних аспектів щодо прийнятності заяв та юрисдикції ЄСПЛ, необхідність лаконічно і при цьому детально обґрунтувати порушення Конвенції та розмір збитків. 

Тому залучення експертів, які мають досвід представництва заявників в ЄСПЛ є більш ніж виправданим, особливо у справах, що стосуються війни – де питання юрисдикції ЄСПЛ буде точно дискутуватися суддями. 

Підготовка подальших додаткових пояснень, доказів, висновків експертів, а також участь в усних слуханнях уже вимагатимуть більших фінансових затрат.

З огляду на розмір юридичних витрат, ЄСПЛ викликає найбільше зацікавлення у заявників, які зазнали порівняно невеликих втрат від війни. 

(Не)Справедлива сатисфакція

Бізнесам, чиї втрати сягають десятків мільйонів доларів США, напевно, варто задуматися про інші механізми, адже ЄСПЛ, зазвичай присуджує відшкодування, яке є суттєво нижчим за очікування заявників.

Найбільш ілюстративним прикладом щодо присуджуваного ЄСПЛ розміру справедливої сатисфакції, є справа Юкосу. 15 грудня 2014 року ЄСПЛ присудив компанії Юкос найбільшу компенсацію в своїй історії – 1,86 млрд євро. 

Однак ця сума не виглядає такою значною, якщо подивитися на загальний розмір вимог у справі, який становив більше 90 млрд євро.

Звичайно, ЄСПЛ приймав рішення уже після того, як інвестиційний арбітраж присудив акціонерам Юкосу 50 млрд доларів США компенсації в іншому процесі. 

Тим не менше, дуже сумнівно, що ЄСПЛ присудив би суттєво вищу компенсацію, якби рішення інвестиційного арбітражу на той момент не існувало. 

Якщо у справі Юкосу юристи та експерти заявника, без сумніву, якісно та детально обґрунтовували розмір збитків, то в багатьох справах заявники та їх представники не приділяють достатньо уваги доведенню розміру збитків, завданих порушенням Конвенції. 

Відповідно, в таких випадках ЄСПЛ визначає розмір компенсації виходячи переважно із власного розуміння, яка компенсація може бути справедливою у тій чи іншій ситуації. 

Збитки від активних бойових дій

Якщо із збитками, яких зазнав бізнес на тимчасово окупованих територіях все, більш менш, зрозуміло – щоб ЄСПЛ визнав свою юрисдикцію скаржнику потрібно довести, що росія здійснювала ефективний контроль над відповідною територією у певний часовий період. 

Якщо такий контроль над територією існує, то росія має нести відповідальність за порушення Конвенції на цій території, зокрема, порушення права юридичних та фізичних осіб вільно володіти своїм майном. 

У ЄСПЛ існує дуже розвинена практика щодо ефективного контролю – це, наприклад, справи проти Туреччини (щодо Північного Кіпру), проти росії (щодо Придністров’я, окупованих територій Грузії, Криму).

Із збитками від активних бойових дій (артилерійських обстрілів, бомбардувань, ракетних ударів, безпосередніх бойових зіткнень) все набагато складніше. ЄСПЛ вкрай рідко мав справу з порушеннями прав людини під час активних бойових дій. 

Вперше це було у справі Банковіч та інші проти Бельгії та інших. Справа стосувалася бомбардувань Югославії силами НАТО у відповідь на злочини сербських військ проти косовських албанців. 

ЄСПЛ не знайшов ефективного контролю силами НАТО над Югославією, більше того Югославія не була підписантом Конвенції і Конвенція ніколи не діяла на її території, тому скарга щодо порушення Конвенції від громадян Югославії, які постраждали від бомбардувань, була відхилена. 

В той же час, у цій справі ЄСПЛ наголошував на важливості того, щоб люди, які проживають на території одної держави і яким були гарантовані певні права за Конвенцією, не опинялися у правовому вакуумі щодо захисту прав людини, через дії іншої держави. 

Однак, у нещодавньому рішенні у справі Грузія проти росії (ІІ) ЄСПЛ вирішив відсторонитися від розгляду порушень Конвенції під час активної фази російської війни проти Грузії 8-12 серпня 2008 року, навіть коли і Грузія, і росія є сторонами Конвенції. 

ЄСПЛ не став наполягати на тому, щоб захистити грузинів від правового вакууму під час активних бойових дій. 

ЄСПЛ обмежився констатацією, що бойові дії – це хаос, до якого ЄСПЛ не може застосувати свої попередні підходи, а розвивати нові підходи щодо юрисдикції він не буде через складність справи. 

Така позиція викликала обурення багатьох суддів ЄСПЛ, які видали окремі думки у справі.

Зараз, напевно, ніхто не зможе достатньо точно і обґрунтовано передбачити, як ЄСПЛ буде вирішувати справи, наприклад, щодо ракетних ударів по території України. 

З одного боку, є практика ЄСПЛ не на користь потенційних заявників, якій, з високою вірогідністю, ЄСПЛ може послідувати. З іншого боку, практика ЄСПЛ не є статичною, вона може розвиватися, а війна, яка триває вже більше ста днів з усією її жорстокістю може спонукати суддів відступити від свого підходу у справі Грузія проти росії (ІІ). 

Свої сподівання на еволюцію відповідної практики ЄСПЛ нещодавно виловлював Іван Ліщина, колишній заступник міністра юстиції України – уповноважений у справах ЄСПЛ. 

Проте варто розуміти, що ризик відмов у справах, що стосуються активних бойових дій є достатньо високим.

Процесуальні строки 

З 1 лютого 2022 року строк подачі скарги до ЄСПЛ складає 4 місяці після вичерпання національних способів захисту, або події, що порушує права, гарантовані Конвенцією (якщо ефективні національні засоби захисту відсутні). 

У ситуації, коли права, гарантовані Конвенцією, щодня порушуються росією, українці в росії чи на захоплених росією територіях зазнають переслідувань і така практика толерується росією, між Україною та росією розірвані дипломатичні відносини, немає сенсу говорити про існування ефективних способів захисту для українців в росії. 

Саме в росії, адже мета правила щодо необхідності вичерпання національних засобів обґрунтовується бажанням надати національним органам, і насамперед судам, можливість запобігати стверджуваним порушенням Конвенції або виправити їх. А порушником прав у випадку з війною є саме росія. 

Тому, якщо прийнято рішення подавати заяву до ЄСПЛ, потрібно оперативно готувати заяву і докази, щоб не пропустити 4 місяці для звернення з моменту настання події, що порушує права, гарантовані Конвенцією (наприклад, з моменту бомбардування чи ракетного удару, які знищили майно бізнесу, з моменту експропріації майна окупаційною адміністрацією тощо).

Крім цього, варто пам’ятати, що до ЄСПЛ проти росії можна буде звернутися лише щодо подій, які відбулися до 16 вересня 2022 року. 

Строки розгляду

Як у будь-якому міжнародному процесі, заявникам не варто розраховувати на швидке рішення від ЄСПЛ. Навіть прості справи можуть чекати вирішення 3-5 років. 

Справи, які стосуються війни росії проти України є складними, в тому числі з точки зору доведення і встановлення юрисдикції ЄСПЛ. 

Варто пам’ятати, що після анексії Криму та окупації Донбасу, поряд із приватними заявниками, Україна подавала до ЄСПЛ свої позови проти росії щодо порушення прав, гарантованих Конвенцією. 

З одного боку індивідуальним заявникам не приходилось детально доводити і обґрунтовувати юрисдикцію ЄСПЛ, це робила Україна у, назвемо її так, "зразковій" міждержавній справі проти росії. 

Але з іншої сторони, всі справи індивідуальних заявників зупиняються до прийняття рішення щодо юрисдикції у такій "зразковій" міждержавній справі. Рішення щодо юрисдикції у "кримській справі" довелося чекати 5 років. По Донбасу рішення ще немає. 

Наразі відомо, що ЄСПЛ прийняв позов України проти росії у зв’язку з подіями після 24 лютого 2022 року. 

Враховуючи, що міждержавний позов подано, то строки розгляду справ для індивідуальних заявників можуть суттєво вирости. Крім того, Рінат Ахметов просив ЄСПЛ розглядати його справу як пілотну.

Враховуючи, що ЄСПЛ може зіткнутися з великою кількістю заяв, що стосуються війни росії проти України, особливо від фізичних осіб, ми також не виключаємо, що ЄСПЛ підготує окреме роз’яснення щодо того, як будуть розглядатися відповідні справи.

Виконання рішень ЄСПЛ проти росії

Нещодавно Держдума росії прийняла закони про встановлення граничного терміну щодо виконання в росії рішень ЄСПЛ. Відповідно до прийнятих законів, рішення ЄСПЛ, винесені після 15 березня 2022 року, не підлягають виконанню в росії. 

Така поведінка зовсім не дивна, — Конституційний Суд росії ще в 2015 році вирішив, що росія може не виконувати рішення ЄСПЛ, якщо вони "порушують" національне законодавство росії.

Виконання рішень ЄСПЛ проти росії щодо війни в тій системі координат, яка є на сьогодні, буде неможливим. Але якщо, наприклад, ідея зі створення певного міжнародного фонду та передачі йому активів росії для виплати компенсацій буде реалізована Україною та союзниками, то виконання рішень ЄСПЛ може суттєво полегшитись. 

Висновки

Ми не кажемо, що до ЄСПЛ не потрібно звертатися. Ми також не кажемо, що заяви точно не матимуть успіху, а виконати рішень ЄСПЛ буде неможливим. 

ЄСПЛ є однією з небагатьох опції для боротьби проти росії уже сьогодні. Цей механізм треба розглядати при виборі стратегії стягнення збитків з росії. Рішення чи звертатися із заявою до ЄСПЛ має прийматися у кожному конкретному випадку, виходячи з обставин справи.

Що ми точно кажемо – з росією треба боротися на всіх можливих фронтах і заставити її заплатити.

Якщо ви вирішили звертатися з позовом проти росії до ЄСПЛ, ми рекомендуємо (1) оперативно зібрати всі доступні докази та інформацію про подію, що порушує права, гарантовані Конвенцією, (2) уже зараз розпочати роботу над підготовкою експертного висновку щодо розміру збитків, щоб без зволікання подати його до ЄСПЛ, (3) завчасно почати підготовку заяви до ЄСПЛ, щоб, навести належне обґрунтування всіх важливих моментів, як щодо фактичних обставин, так і щодо права, та не пропустити доволі короткі процесуальні строки на звернення до ЄСПЛ.

Співавтор: Володимир Наконечний, юрист Arzinger, адвокат