У Верховній Раді зареєстровано декілька законопроєктів щодо змін в законодавство про захист економічної конкуренції. Необхідність такої реформи назріла давно. 

До зареєстрованих законопроєктів додалися запропоновані зміни від АМКУ, які публічно обговорюють. Запропоновано багато змін, деякі з яких не узгоджуються між собою. 

Проте зараз, як видно з публічних обговорень реформи, всі зацікавлені особи – і Антимонопольний комітет України (АМКУ, Комітет), і депутати, і представники бізнесу і юридична спільнота сходяться на тому, що основне завдання реформи – це чіткі "правила гри" для всіх, де конкурентний орган буде ефективно, прозоро розглядати справи та виявляти порушення, а бізнес матиме всі інструменти для захисту своїх прав.

1. Нові фільтри концентрацій як зменшення тиску на бізнес

Єдиним невиконаним зобов'язанням в частині Комітету за Угодою про асоціацію є порядок обрахунку порогових показників в концентраціях. Наразі, маючи компанію в Україні, майже на будь-яку транзакцію закордон може знадобитися дозвіл від АМКУ.

Дозвіл необхідний при перевищенні порогових показників (вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів) учасників концентрації. В їх розрахунок включаються показники всієї групи компанії. 

Проте, при відчуженні активів немає необхідності в обрахунку всієї групи продавця, бо відносини з цією групою припиняються після завершення транзакції.

Одним із законопроєктів пропонує зняти це зайве регулювання — рахувати лише об’єкт придбання, а не всю групу компанії. Таким чином, очікується зменшення кількості заяв на отримання дозволу на концентрацію та зменшення тиску на бізнес.

Такі зміни є позитивними, однак в них дечого не вистачає. Презюмується, що набуття 25% активів компанії є концентрацією, але такий підхід не відповідає європейському законодавству. 25% активів не завжди надають набувачу вирішальний вплив та мають оцінюватися окремо в кожному конкретному випадку.

Інший законопроєкт тільки погіршує ситуацію впроваджуючи новий поріг для концентрацій – ціну договору. Такий критерій запозичений з американського законодавства, але суперечить законодавству ЄС, на яке орієнтуються українські стейкхолдери.

2. Посилення та ефективність повноважень АМКУ

Вперше пропонується на законодавчому рівні закріпити підстави для проведення перевірок.

Станом на сьогодні, законодавство дозволяє АМКУ перевіряти бізнес і без наявності ознак порушення антимонопольного законодавства, що безумовно порушує принцип правової визначеності та не відповідає вимогам європейського законодавства. 

Запропоновані зміни надають АМКУ можливість провести перевірку суб’єктів господарювання, об’єднань лише у разі виявлення наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції та відкриття справи. 

Однією з новел є отримання у суду дозволу на проведення всіх перевірок. На мою думку, це може призвести до зайвих складнощів для АМКУ у збиранні доказів та створити додаткове навантаження на суд.

Інші законотворці пропонують отримувати дозвіл суду лише для проведення перевірки в приватному житлі особи. Для цілей перевірки місць ведення бізнесу достатнім є видання мотивованого розпорядження АМКУ. 

Доступ же у приватне приміщення фізичних осіб, а також вилучення майна, документів, предметів, інших носіїв інформації у місцях проживання та інших володіннях особи, має здійснюватися на підставі рішення суду. Така процедура відповідає законодавству ЄС.

Щодо перевірки фізичних осіб та проникнення до житла, слушною є позиція професійної спільноти про те, що доцільно обмежити можливість такої перевірки лише деякими категоріями справ (наприклад, проводити такі перевірки лише при розслідуванні картелів, як найсерйозніших порушень та при зловживанні монопольним (домінуючим) положенням). Перевірка приватного будинку за ненадання інформації на вимогу АМКУ характерна для стилю дев'яностих.

Крім цього, уникненню зловживань зі сторони АМКУ посприяє і здійснення повної технічної фіксації такої перевірки (як це зробили, наприклад, в кримінальному провадженні).

Також, не буде зайвим обмежити часові межі (наприклад, робочим часом компанії) проведення перевірки – наразі вони відсутні в законопроєктах.

Виклики як спосіб отримання інформації

Правильним кроком буде й вдосконалення такого інструменту збору доказів як виклик для надання пояснень. Зокрема, саме під час надання пояснень можна отримати інформацію, що допоможе визначити подальші дії та ймовірно й скоротити терміни розслідування.

Для дієвості інструменту пропонується ввести відповідальність за неявку на виклик.

Опломбовування приміщень

АМКУ отримає можливість опломбовувати приміщення, системи комунікації чи місць зберігання інформації. Важливий інструмент під час проведення перевірки, який допоможе уникнути знищення важливої інформації.

Забезпечити ефективність опломбовування має нова санкція — штраф у розмірі до 1% доходу (виручки) суб’єкта господарювання за самочинне розпломбування об'єкту.

3. Прогресивні зміни: зменшення розміру штрафу в разі надання доказів порушення (leniency) та врегулювання спору (settlement)

Leniency або звільнення (зменшення) від відповідальності за змову – це процедура, яка одночасно може допомогти бізнесу добровільно припинити участь в картелі без штрафу або з частковою сплатою штрафу, та здатна істотно посилити позицію АМКУ в розслідування таких складних кейсів. Адже, на практиці, зібрати докази змови буває дуже складно, а іноді – й неможливо.

Наразі існуюча процедура leniency змодельована таким чином, що від відповідальності за певних умов звільняється тільки перший заявник. На жаль і ця опція майже не працює у зв'язку з недосконалістю положень що регулюють її проведення.

Отже, як запрацює нова leniency? Компаніям-учасникам картелю, які перші самостійно повідомили про свою участь у змові та передали докази його існування, надається повний імунітет від штрафів. Наступним заявникам-картелістам, що сприяли розслідуванню — гарантується суттєве зменшення розміру штрафів (від 50 до 20%).

Інший механізм – settlement по суті представляє собою мирову угоду з конкурентним органом. Ця система давно і успішно працює в Європі та у США.

Суть settlement така: в межах розгляду справи відповідач визнає вчинене порушення, погоджуються із висновками Комітету, натомість отримує 15% зниження суми штрафу.

В законопроєктах існує різниця щодо етапів на яких така мирова угода може укладатися, а також на рахунок розміру знижки. Деякі законопроєкти пропонують її застосовувати на ранніх етапах – до складання подання з попередніми висновками, інші – пропонують обмежитися стадією після подання з попередніми висновками.

Природньо, щоб розмір знижки штрафів по settlement не перевищував розміру знижки за процедурою leniency, бо останній інститут втратить свою цінність і всі чекатимуть до останнього, щоб укласти мирову угоду.

Ще один дискусійний момент – чи має мирова угода затверджуватися судом? АМКУ вважає що так. Особисто на мою думку, в цьому немає такої необхідності і не до кінця зрозуміло як процесуально господарські суди це реалізують.

4. Невідворотність покарання: врегулювання порядку розрахунку та стягнення штрафу

В цій частині існує декілька проблем.Перша – непрозорість в обрахунку розміру штрафу.

Накладений розмір штрафу часто викликає сумніви в законності та адекватності здійсненого АМКУ розрахунку та позбавляє суд можливості перевірити такий розрахунок, збільшити чи зменшити розмір штрафу.

На практиці АМКУ керується рекомендаційними роз'ясненнями, якими передбачено порядок обрахунку штрафу та обставини, що впливають на його розмір. Втім, такі рекомендації лише посилюють дискреційні повноваження АМКУ та не дозволяють суду перевірити правильність розрахунку штрафу й, за потреби, зменшити чи збільшити його.

Більше того, Верховний Суд неодноразово вказував на рекомендаційний, а не нормативний характер цих роз'яснень, що на практиці зводить нанівець всі доводи учасників справи, наприклад, про відсутність обтяжуючих обставин.

В ЄС суди при перегляді рішень Комісії мають право як скасувати, так і збільшити чи зменшити розмір штрафу.

Цю проблему можна вирішити двома шляхами: 1) надати методиці розрахунку штрафу обов'язкового характеру на законодавчому рівні; 2) розширити повноваження суду шляхом можливості перегляду розміру штрафу у відповідності до закону.

Друга – фактична неможливість стягнути штраф

Якщо компанія добровільно не сплатила штраф, АМКУ має розпочинати зазвичай затяжний, однак де-факто безспірний судовий процес про стягнення такого штрафу (й нарахованої за несвоєчасну його сплату пені).

Коли судове рішення набирає законної сили часто виявляється, що компанія-порушник вивела активи чи існують інші обставини, що перешкоджають виконати таке судове рішення.

За таких умов, слушною є пропозиція щодо можливості видання самим Комітетом наказу про примусове стягнення штрафу (тобто виконавчого документу), в разі, якщо сплив строк на добровільне виконання рішення про накладення штрафу або судове оскарження.

Третя – вивід активів з метою уникнення сплати штрафу

Законопроєктами пропонується запровадити солідарну та субсидіарну відповідальність за сплату штрафів.

Деякі компанії грають чесно, у разі вчинення порушення – сплачують штраф і далі розвивають свій бізнес. Інші – виводять активи, кидають компанії та створюють нові, таким чином отримують економічну перевагу перед доброчесними конкурентами.

У разі запровадження солідарної відповідальності обов'язок по сплаті штрафу покладається на суб'єктів господарювання, які входять до складу однієї групи. Проте не на всіх учасників групи, а зокрема, на тих, які мають вирішальний вплив на діяльність інших. Це цілком відповідає європейській практиці.

Із запровадженням субсидіарної відповідальності, у разі неможливості сплати штрафу відповідачем, обов'язок по його сплаті покладається на правонаступників відповідача, засновників. 

Проте не на всіх, а на тих які призвели до припинення відповідача, доведення до банкрутства або недостатності майна.

5. Пріоритетність у справах

АМКУ має реагувати на потенційно антиконкурентні дії великого бізнесу і зміни на ринках, що можуть суттєво вплинути на конкуренцію та зосередити ресурси саме на цьому.

В той же час, перевірки малого та середнього бізнесу мають отримати менший пріоритет, а краще – й взагалі відійти на задній план. Причина очевидна: їх потенційний або реальний вплив на конкуренцію не може конкурувати з вагою великих гравців.

Із нововведень, запозичених з ЄС, АМКУ матиме можливість не відкривати справу за заявами, якщо зазначені в заяві ознаки порушення не відповідають встановленим Комітетом пріоритетам його діяльності.

В ЄС ця норма працює у зв'язці з інститутом приватних позовів. У випадку якщо конкурентний орган відмовив у відкритті справи за фільтром пріоритетів — заявник, з метою стягнення заподіяних збитків порушенням, може подати позов до суду. 

Суд в такому випадку має повноваження встановити наявність порушення та зобов'язати відшкодувати збитки. 

6. Фінансування Антимонопольного комітету України

Очевидним є, що і матеріально-технічна база регулятора і фінансове забезпечення його працівників мають бути гідними. 

Це частково зменшить корупційні ризики і дасть можливість залучати до роботи фахових спеціалістів, в тому числі з бізнесу. Це вкрай важливо також з огляду на те, що регулятор приймає важливі рішення для бізнесу, які іноді обчислюються в мільярдних штрафах і які можуть призвести навіть до банкрутства таких підприємств. 

І, відповідно, ціна помилки в таких питаннях є вкрай важливою, тому і приймати такі рішення мають професіонали.