Банкротов станет меньше? Украина по требованию ЕС разрабатывает реформу сферы неплатежеспособности

Один з наших клієнтів у Латвії, який, серед іншого, займається імпортом товарів в Україну, мав фінансові труднощі через борги перед постачальниками та банком-кредитором. 

З моменту, коли клієнт відчув проблеми до оздоровлення бізнесу, пройшло менше року. Для України такі короткі терміни відновлення платоспроможності сьогодні – нереальні.

Але є добра новина. Подібні можливості вже у недалекому майбутньому можуть зʼявитися й в українського бізнесу. Норми європейського законодавства, що регулює відновлення платоспроможності, вже сьогодні опрацьовуються у нас. Як один з розробників законопроєкту, трохи відкрию завісу.

Передісторія

У 2019 році побачила світ Директива ЄС 2019/1023 про засади превентивної реструктуризації, про погашення боргів та позбавлення прав, а також заходів щодо підвищення ефективності процедур щодо реструктуризації, банкрутства та погашення боргів. 

Нещодавно її імплементація в українське законодавство стала обов'язковою умовою для України як захід до надання міжнародної підтримки на 18 млрд євро. Дедлайн ухвалення такого законодавства в нашій країні – до кінця 2023 року.

Директива та Європа

У багатьох країнах Євросоюзу, як і в Україні, існують процедури відновлення платоспроможності і, зокрема, досудової санації – тобто оздоровлення бізнесу для запобігання банкрутства та ліквідації підприємства. 

Як процедура банкрутства, так і механізми досудової санації в країнах ЄС значно відрізняються, мають свою специфіку, строки тощо. І, як правило, ці строки досить значні. Також, є питання і до вартості процедури банкрутства, яка теж є значною, незалежно від країни. 

Окрім цього, низьким залишається і рівень задоволення вимог кредиторів в процедурах неплатоспроможності. Звісно, що 8,5 центів з кожного долара в Україні не йдуть у порівняння з 70 центами з долара у найбільш розвинутих західних економіках, проте європейці вважають і цей рівень погашення боргів недостатнім.

Окремо слід зазначити й щодо процедур досудової санації. Вони "не спрацювали" в багатьох країнах Європи, як, власне, і у нас. З моменту набрання чинності Кодексу України з процедур банкрутства у 2019 році, в нашій країні відбулось всього кілька десятків таких процедур. 

Щодо Європи, то серед західного бізнесу досить розповсюдженим був термін "банкрутний туризм". Тобто бізнеси змінювали державу реєстрації на іншу, аби скористатися перевагами законодавства там, де процедури відновлення платоспроможності працюють ефективніше.

Отже у 2019 році Європарламент та Рада ухвалили документ, що має уніфікувати нормативне регулювання цієї ситуації в ЄС. На сьогодні положення Директиви в національні законодавства імплементували Литва, Латвія, Німеччина, Австрія, Мальта, Нідерланди тощо.

Зауважу, що важливим фактором, який вплинув на появу європейської Директиви про превентивну реструктуризацію, стала процедура санації в США, яка дає можливість боржникам виживати краще і легше, ніж в європейських державах. Тому значна кількість ідей і положень Директиви синхронізуються з розділом 11 Кодексу США з банкрутства. 

Проте Директива ЄС 2019/1023 не є аналогом саме досудової санації. В окремих країнах лишилися положення про досудову санацію, але разом з тим з'явилися нові норми чи навіть закони про превентивну реструктуризацію.

Директива та Україна

Якщо загалом оцінювати ситуацію з розвитком сфери відновлення платоспроможності в Україні, то наша країна – не серед аутсайдерів. Ухвалення Кодексу з процедур банкрутства і подальша реформа процедур неплатоспроможності просунули нас вперед. 

Разом з тим, Україна досі так і не змогла подолати одну з найбільш негативних тенденцій. Мова про те, що процедура банкрутства – це, як правило, шлях в один кінець, а саме до ліквідації бізнесу і розпродажу активів. 

Україна намагалася виправити ситуацію "методом батога" - шляхом запровадження солідарної і субсидіарної відповідальності, яка покладалась на засновників, акціонерів, учасників  та керівника підприємства-боржника. 

Це робилось для того, аби вони розпочинали процедури банкрутства більш вчасно. Тим не менш, саме слово "банкрутство" лякає як боржників, так і кредиторів. Враховуючи напрацьовану роками практику, всі змирилися з думкою: якщо відкрито справу про банкрутство, то бізнес ймовірніше рухається до моргу, ніж до реабілітації.  

У той же час, разом з набранням чинності Кодексу з процедур банкрутства, в Україні запрацювала стаття, що регулює питання досудової санації. Але говорити про те, що ця стаття кардинально покращила тренд, не доводиться. 

Окрім цього, в Україні існує закон "Про фінансову реструктуризацію", спрямування якого, по суті, те ж саме, але він стосується лише тих боржників, які мають невиконані зобов'язання перед банками. 

Тобто без заборгованості перед фінустановою, процедура фінансової реструктуризації не може бути проведена. Хоча в українських реаліях напевно 90% боржників якраз саме таку заборгованість і мають. 

І попри те, що закон мав на меті здійснення реструктуризації фінансових зобов'язань не лише на умовах банку, а через проходження квазісудового органу, ця процедура так само не стала популярною. На сьогодні це також кілька десятків подібних процедур.

Отже, вимоги ЄС щодо імплементації Директиви про превентивну реструктуризацію – не просто "хотєлка" єврочиновників, а реальна необхідність для українського бізнесу, який фінансово потерпає, у тому числі, від наслідків російської агресії. Основними цілями цієї Директиви є:

• уніфікація європейських правил з недопущення банкрутства і реструктуризації заборгованості;
• здешевлення процедури превентивної реструктуризації порівняно з процедурою банкрутства;
• стрімке скорочення строків надання бізнесу другого шансу.

Оздоровлення бізнесу: санації vs. превентивна реструктуризація

Тепер, більш детально про те, який саме механізм вже незабаром може опинитися в руках українського бізнесу, що має фінансові труднощі. 

• Для кого превентивна реструктуризація

Європейська Директива говорить про превентивну реструктуризацію небанкрутів – тобто реально працюючого бізнесу, який має ризики опинитися в стані неплатоспроможності. 

У Директиві чітко вказано, що суд має право закрити процедуру на будь-якій стадії, навіть через тиждень, якщо буде мотивоване звернення від кредитора або суд сам встановить обставини, що реструктуризація є безперспективною. Отже, не слід вважати цю процедурою замінником банкрутства.

• Захист підприємств-боржників: з чого все починається

По суті весь текст Директиви підводить до ст. 11, яка називається "Cross-class cram down". Автентичного перекладу в українській мові цього терміну ми не знайдемо, проте, якщо казати простою мовою, то в даному контексті це означає затвердження плану превентивної реструктуризації, шляхом певного нівелювання інтересів окремих класів кредиторів. 

Якщо, наприклад, порівнювати з діючою процедурою досудової санації, то санація розпочинається з оголошення про проведення зборів кредиторів, яке подається через Верховний Суд. 

Потім за процедурою мають відбутися збори, на яких кредитори схвалюють запропонований їм план санації. У разі такого схвалення, боржник подає цей план до суду. 

Якщо план відповідає низці вимог, то суд виносить ухвалу про прийняття заяви боржника до розгляду і призначає судове засідання, де вже й буде досліджувати цей план. З моменту призначення судового засідання боржник отримує певний захист, а сама підготовка плану досудової санації нічим не регламентується. Тут є декілька проблем. 

По-перше, боржник не має жодного захисту від кредиторів під час підготовки до процедури досудової санації. По-друге, боржник, готуючи план санації, перебуває у певному ризику, оскільки проведення відкритої комунікації з кредиторами може мати наслідком звернення кредиторів до суду з позовними заявами чи, що набагато гірше – з заявами про відкриття справи про банкрутство боржника. 

Та, по-третє, і найголовніше: кредитори, по суті, звʼязані планом санації, який підготовлено боржником без врахування їх позицій та думок. Своєю чергою, кредитори можуть цей план лише схвалити чи відхилити. 

Зміна плану санації після оголошення зборів кредиторів фактично не можлива і потребуватиме повного перезапуску процедури досудової санації. А це - нові ризики. що 

В превентивній реструктуризації – докорінно інша ситуація. Адже, по-перше, момент початку превентивної реструктуризації – це не скликання зборів кредиторів, а звернення до суду. 

Боржник повинен одразу подати суду проєкт плану превентивної реструктуризації. Але якщо боржник є, наприклад, представником малого бізнесу, ФОПом, то він має право подати лише концепцію такого плану – тобто лише своє бачення врегулювання фінансових проблем.

Європейська Директива встановила обов'язок кожної держави-члена розробити велику кількість методологій із зразками таких планів. Своєю чергою, ці зразки повинні бути загальнодоступними і міститися на сайті регулятора. 

Таким чином бізнес матиме полегшений та фінансово доступний вхід до цієї процедури, адже, як мінімум, не буде критичної необхідності винаймати юристів, які складатимуть план. 

Директива говорить, якщо боржник не подав план реструктуризації, а лише концепцію, то суд має право встановити строк, протягом якого боржник має розробити та подати суду проєкт плану.

Отже, після того, як боржник звернувся до суду зі своїм планом чи лише концепцією такого плану, і суд визначив, що перешкод немає (наприклад, щодо боржника не відкрито справу про банкрутство), то суд відкриває процедуру превентивної реструктуризації. І ось тут найважливіше: з моменту відкриття такої процедури боржник вже отримує захист. 

Так, щодо боржника не може бути відкрито провадження у справі про банкрутство, зупиняється нарахування штрафних санкцій, процентів за ст. 625 Цивільного кодексу "Відповідальність за порушення грошового зобов'язання" тощо.

Тобто ці засоби захисту не є мораторієм, але вони є запобіжником для того, аби кредитори не завели підприємство у банкрутство. 

Та, найголовніше, що запропоноване боржником бачення реструктуризації не є еталоном та нічим не зобовʼязує кредиторів. Це лише відправна точка в переговорах з ними. Саме переговори і є ключовим етапом всієї процедури. 

Про хід переговорів з кожним з кредиторів повідомляється суду, і всі кредитори мають доступ до цієї інформації. Вже напрацьований в ході таких переговорів план реструктуризації, власне, і виноситься на збори кредиторів, розглядається ними. Звісно, це все обмежено в часі.

• Зловживання

Вважаю, що ризики зловживання недобросовісним бізнесом процедурою заради того, аби не платити борги існують, але не є значними. Ми ж розуміємо, що контрагенти, як правило, відчувають рівень фінансового стану свого бізнес-партнера, а тому у разі якихось загроз одразу змінюють умови розрахунків. 

Наприклад, постачальники більше не надаватимуть такому підприємству можливість післяоплати чи відстрочки платежу. Щодо банків - кредиторів, то й тут зловживання не доцільні. Адже, як тільки бізнес перестає платити за кредитами, фінустанова має  право відразу вимагати повернення всього кредиту.

Окрім цього, і той захист, про який йшлося вище – не гумовий. Він діє 4 місяці з моменту звернення до суду, хоча у процедурі превентивної реструктуризації можна знаходитись і довше цього строку (обговорюються плани – до 12 місяців). Також варто усвідомлювати, що система захисту боржника тут не така, як в досудовій санації. Немає повного мораторію, де зупиняються всі виконавчі провадження. 

В принципі, боржник, що знаходиться в досудовій реструктуризації, має право просити суд і про додаткові заходи захисту на кшталт зупинення виконавчих проваджень або заборони стягнення на предмет застави чи іпотеки, але він має переконати суд в перспективності своїх вимог. 

Окрім цього, слід розуміти: якщо боржник дійсно зловживає заходами захисту, то кредитор чи адміністратор такої превентивної реструктуризації  має право звернутися до суду, і суд може скасувати як додаткові заходи захисту (зупинка виконавчого провадження, заборона стягнення), так і загальні заходи щодо ненарахування штрафних санкцій, недопущення відкриття провадження у справі про банкрутство тощо.

• Адміністратор замість арбітражного керуючого

В превентивній реструктуризації немає арбітражного керуючого в його класичному розумінні. Функції арбітражного керуючого виконують адміністратори, чиїми основними завданнями є медіація між боржником і кредиторами, а також підготовка плану реструктуризації. 

При цьому, на відміну від процедур банкрутства чи досудової санації, роботу адміністратора можуть виконувати різні професійні категорії осіб. Так, наприклад, в Латвії адміністратором може бути  особа, яка має фінансово-економічну освіту і певний стаж роботи.  В Німеччині адміністративні функції в процедурах превентивної реструктуризації дозволено виконувати аудиторам, бухгалтерам,  податковим консультантам, адвокатам.

Ідея у тому, аби було більше вибору – їх винаймають боржники або кредитори залежно від ситуації. Так, якщо, наприклад, план реструктуризації затверджується на підставі статті, що йде всупереч інтересів кредиторів, то тоді саме кредитори пропонують кандидатуру адміністратора.

Хоча не слід аж занадто перебільшувати роль адміністратора у процедурі превентивної реструктуризації, адже його повноваження значно різняться з повноваженнями арбітражного керуючого, який в процедурах санації чи банкрутства прирівнюється до посадової особи компанії-боржника.

Адміністратор повинен сприяти проведенню переговорів між боржником та кредиторами, фіксувати ці переговори, повідомляти суд про їх перебіг, допомагати з розробкою плану реструктуризації та моніторити його виконання. 

На мій погляд, в Україні роль адміністраторів могли б виконувати аудитори, арбітражні керуючі, адвокати. Але це потребує подальшого обговорення.

• Проміжне та додаткове фінансування

Важливими положеннями Директиви є норми про проміжне і додаткове фінансування. Це те, чого немає у досудовій санації.

Ми розуміємо, що проміжне фінансування – це те фінансування, яке боржник хоче і може залучити від третьої особи для підтримання життєздатності самої компанії чи проведення процедури превентивної реструктуризації.

Залучення ж додаткового фінансування передбачається планом реструктуризації у випадку його затвердження. Це необхідно для того, аби суд міг ухвалювати рішення щодо перспективності чи неперспективності процедури і плану превентивної реструктуризації. 

Директива вимагає, щоб проміжне і додаткове фінансування були захищеними. Тобто само по собі залучення такого фінансування не може бути розцінено як фраудаторне, як таке, що шкодить кредиторам, таке фінансування не може бути скасовано в процедурі банкрутства тощо. Таким чином, Директива впроваджує окрему норму, що має на меті мотивувати потенційних інвесторів чи кредиторів не боятися та надати фінансування компанії-боржнику. 

• Категорії кредиторів та їх вимог: все визначає боржник

Ще глобальні відмінності від досудової санації – це визначення категорій кредиторів. Адже Кодекс з процедур банкрутства наразі не дає повної відповіді на те, які саме кредитори беруть участь в реструктуризації, які вимоги включаються до реструктуризації, як узгоджуються суми реструктуризації. Потроху на ці питання відповідає судова практика, але цього замало. 

Європейська Директива ці питання розвʼязує. 

Розберемо на конкретному прикладі. Отже, припустимо, є працюючий бізнес, який перебуває в орендованому офісі і має заборгованість перед орендодавцем. Можливо, він цю заборгованість не погашає, але й не накопичує нову. 

Цей бізнес може не вносити орендодавця до плану реструктуризації і продовжити сплачувати йому кошти за оренду, щоб не бути вигнаним з офісу. Таким чином, орендодавець є незалученим кредитором. Залучені кредитори – це ті, перед ким бізнес хоче реструктуризувати борг, наприклад, списавши його частину.

Але у своєму плані реструктуризації боржник має розкривати усіх кредиторів з детальною аргументацією – чому орендодавець, постачальник електроенергії тощо є незалученими кредиторами, а постачальник комплектуючих для виробництва – залученим. 

Кодекс з процедур банкрутства говорить: якщо суд вже затвердив план реструктуризації, то справа про банкрутство не може бути відкрита. Директива зазначає, що справа про банкрутство не може бути відкрита лише щодо вимог залученого кредитора.

Тобто, якщо бізнес-боржник, наприклад, не залучив до плану реструктуризації постачальника продуктів харчування в офіс, то цей постачальник зможе подати заяву про відкриття справи про банкрутство та звернутися з позовом про стягнення. 

Суми заборгованості визначає боржник. Кредитор може з нею не погодитись. Директива вказує на те, що  суд повинен мати можливість до затвердження плану реструктуризації  розглянути такий квазіспір щодо суми погашення. 

Але, якщо вийде так, що в результаті рішення суду залишаться розбіжності між тим, що хоче боржник і тим, що вимагає кредитор, то в цій частині кредитор визнається незалученим, а відтак має право подати позов про стягнення.

Тому боржнику важливо правильно оцінити всі ризики.

• Класи кредиторів

Ще однією суттєвою відмінністю від існуючого в Україні законодавства, що регулює процедури відновлення платоспроможності, є визначення класів кредиторів. 

Кодекс з процедур банкрутства визначає 2 категорії кредиторів – забезпечені та незабезпечені. Європейська директива ці категорії дозволяє розділити ще на класи. Наприклад, може бути клас працівників, клас кредиторів з вимогами до бюджету, клас постачальників, клас компаній, що забезпечують життєдіяльність боржника тощо. 

Від поділу на класи залежить і подальша процедура схвалення плану реструктуризації. Проте в плані боржник має надати чітке обґрунтування, за яким принципом кредитори поділені саме так.

Директива не встановлює абсолютного правила, скільки голосів необхідно для того, аби вважати, що клас проголосував за план реструктуризації, але на практиці голосують сумами. 

Щоб не ускладнювати процедуру для України, ми обговорювали можливість лишити норми, чинні для досудової санації. А саме: 2/3 в забезпечених класах і понад 50% -  у незабезпечених.

Слід розуміти, що умови (не плутати з порядком) погашення для різних класів також будуть різними. І відповідно до цього, класи ще додатково ранжуються між собою на старші та молодші. Наприклад, в одному класі кредитори отримують 60% задоволення вимог, а в іншому класі - 40%. Тому клас кредиторів, де отримують 60% - це старший клас, адже він в кращих умовах. 

Як визначити, хто отримає більше, а хто менше? Тут також поясню на конкретній ситуації.
Наприклад, є два класи незабезпечених кредиторів: клас звичайних незабезпечених кредиторів та клас кредиторів, пов'язаних з боржником. 

Так, клас звичайних кредиторів, припустимо, постачальників, наполягає на 60% погашення, а от афілійовані кредитори погоджуються на більший дисконт, адже хочуть, щоб компанія змогла залишатися на плаву. Тому клас звичайних незабезпечених буде класом вищим у порівнянні з тими, хто зацікавлений щодо роботи компанії-боржника.

Своє чергою, кредитори мають право звернутися до суду, якщо не погоджуються з баченням боржника щодо розподілення за класами і суд може стати на сторону кредиторів. У такому випадку боржник повинен переробити план. До речі, тут ми підходимо до найбільшої відмінності Директиви від норм чинного законодавства.

Адже, якщо у досудовій санації, якась категорія кредиторів не погоджується із планом реструктуризації, то це гарантія того, що цей план не буде затверджений судом. У процедурі превентивної реструктуризації у компанії-боржника є всі шанси довести суду, що його план перспективний, навіть, якщо якийсь з класів кредиторів з цим не згодний.

Зокрема, Директива дозволяє суду призначити експертизу щодо реалізації плану і суд може стати на бік боржника, якщо ця експертиза доведе, що у разі ухвалення плану:

1. кредитор буде в кращих умовах, ніж, якщо суд закриє процедуру і відмовить у задоволенні плану;
2. кредитор не отримає більше у випадку, якщо буде введена процедура ліквідації компанії-боржника.

Отже, якщо ці 2 умови зберігаються, суд переходить до наступного порядку оцінки класів.

Пропоную, знову розібратися на конкретному прикладі. Є три класи незабезпечених кредиторів.
Перший клас - найвищий. За планом реструктуризації, він отримує стовідсоткове задоволення своїх вимог, припустимо, за рахунок акцій бенефіціарів. Середній клас отримує 50%, а молодший клас - 10%.

Найстарший клас не голосує, адже й так отримує 100% задоволення своїх вимог. Середній клас – "проти", а молодший – "за". Проте, за висновком суду, у разі ліквідації компанії-боржника чи закриття процедури превентивної реструктуризації, цей середній клас отримає не 50, а всього 10 відсотків. Тоді суд має право затвердити такий план реструктуризації, знехтувавши інтересами цілого класу.

Це дуже важлива норма, адже вона матиме грандіозний вплив на можливість здійснення реструктуризації, коли окремі кредитори блокують її проведення. І окрім цього, вона вирівнює договірні позиції сторін.

• Вартість процедури

В рази дешевша за процедуру досудової санації та банкрутства. Витрати такої процедури: судовий збір, консультативні послуги, наприклад,  розробка плану реструктуризації, оплата послуг адміністратора (хоча адміністратор може і не призначатися). 

У той час, як в інших процедурах до цього потрібно буде оплачувати ще й послуги арбітражного керуючого, судові збори у провадженнях щодо визначення розміру заборгованості, оцінки і переоцінки та винаймати цілі юридичні команди.