Как работает страхование рисков в инвестиционных соглашениях

Від інвестиційних угод сторони очікують конструктивної співпраці та максимальної вигоди для кожної сторони – так званий win-win.

Однак жодна угода не відбувається без переговорів, які коригують початкові очікування сторін.

Важливою частиною переговорів є гарантії продавця щодо стану його бізнесу (активу), зокрема історичних ризиків. Вони можуть проявитися після того, як покупець сплатить продавцеві ціну і бізнес змінить власника.

Зазвичай продавець гарантує покупцю, що бізнес не має юридичних, фінансових, екологічних та інших дефектів.

Такі гарантії зменшують інформаційну асиметрію між продавцем, який знає більше про свій бізнес (актив), і покупцем, який менш обізнаний про нього.

Обсяг гарантій продавця і відповідальність за ними є предметом переговорів. Підходи продавця та покупця до оцінки бізнесу і впливу ризиків можуть відрізнятися.

Аби узгодити ці відмінності та визначити прийнятний для обох сторін обсяг гарантій, потрібні час і ретельні обговорення. Часто вони мають кілька раундів. Це позначається на загальній тривалості переговорів і тривалості всієї угоди.

Подекуди переговори щодо гарантій вимагають багато часу і зусиль. Адже якщо ризики серйозні, то покупець може отримати значні збитки і навіть втратити актив.

Відповідальність продавця може бути основою для структури угоди і визначати її ціну, строки й порядок оплати, додаткові обов’язки продавця та пов’язаних осіб.

Угода з продажу бізнесу: від win-win до нульової суми

Переговори про гарантії часом складніші і триваліші, ніж переговори про ціну, бо сторонам важко поділити ризики. Покупець прагне залишити всі ризики продавцю. Натомість продавець не готовий відповідати за всі без винятку ризики.

На практиці сторони із співставною переговорною силою та зацікавленістю в угоді поступаються і знаходять компроміс. Кожна сторона приймає більший ризик, ніж воліла б, але менший, ніж передбачав гірший сценарій, зате угода відбувається.

Якщо ж ризиковість угоди перевищує "апетит" покупця, а продавець не готовий поступатися та приймати ризики на себе, угода зривається.

Також важливо, як ризики покриваються на практиці. Часто покупець прагне притримати частину коштів за угодою на певний час після її закриття на випадок, якщо він отримає збитки через порушення гарантій продавця.

Притримання коштів може відбуватися із залученням незалежного від сторін ескроу-агента. Інші інструменти – порука (гарантія) бенефіціара чи материнської компанії продавця, банківська гарантія, застава ліквідних активів.

Продавці неохоче погоджуються на такі забезпечення, бо це або додаткові витрати (банківська гарантія, застава), або недоотримання коштів (ескроу), або дискомфорт для бенефіціара (персональна гарантія). Для покупця ці рішення теж не ідеальні, бо конвертувати такі забезпечення в реальні гроші на рахунку складно та довго.

Страхування гарантій продавця як вигідна альтернатива

Аби мінімізувати ризики суперечок через гарантії щодо бізнесу, у провідних економіках часто використовують страхування відповідальності за гарантіями (representations and warranties insurance, R&W), особливо у великих угодах.

В Україні така практика поки що не поширилася, тому сторони узгоджують свої позиції щодо гарантій переважно шляхом поступок і компромісів у переговорах.

Страхування R&W використовують для захисту від втрат, що виникають унаслідок порушення продавцем певних гарантій в інвестиційній угоді.

Головною перевагою страхування R&W над альтернативами (відстрочення оплати, ескроу-рахунок) є відсутність потреби резервувати значну частину коштів (від 10% ціни угоди), тому продавець одразу отримує доступ до виручки від угоди.

Такий страховий поліс – це "чистий вихід". Він може замінити відповідальність, що інакше була б на продавцеві, та перекласти її на страхову компанію за винагороду.

В інвестиційних угодах завжди є певний період після закриття угоди, коли покупець може пред’явити претензії за гарантіями. Цей гарантійний період залежить від рівня ризиків, але зазвичай становить понад рік, що створює для продавця невизначеність.

Страховка R&W дозволяє делегувати цю невизначеність страховій компанії чи принаймні розділити невизначеність з нею.

Однак невизначеність є і для покупця, оскільки довгострокову фінансову стабільність продавця не завжди можна гарантувати. Страхування R&W усуває цю невизначеність і захищає покупця, адже він уникає юридичного спору з продавцем щодо гарантій, пов’язаних із цим витрат і залежності від фінансового стану продавця.

Тому страхування R&W часто використовують в M&A-угодах як ефективний інструмент для управління відповідальністю продавців або пропозиціями покупців.

Поліс може діяти кілька років, але страхова премія зазвичай сплачується одноразовим платежем наперед. Зазвичай страхові поліси R&W діють до трьох років щодо неподаткових гарантій та до семи років щодо податкових і фундаментальних (тобто найважливіших, таких як право власності на цільовий актив) гарантій.

Скільки коштує страховий поліс R&W

Продавець чи покупець можуть домовитися, хто сплачує премію за страхування, або розділити витрати. Розмір премії залежить від специфіки угоди (сектор, країна), але в середньому премія становить від 2% до 5% від ліміту покриття.

Ліміт покриття не дорівнює ціні угоди, а становить певний її відсоток: наприклад, 20%. Тобто якщо співставити страхову премію з ціною угоди, а не з лімітом покриття, який менший за ціну, реальний розмір премії буде ще нижчим.

Наприклад, в угоді на 10 млн дол з лімітом покриття 20% (2 млн дол) і страховою премією 5% (100 тис дол) "ефективний" розмір премії становитиме 1% від ціни угоди. Такі витрати не загрожують комерційній привабливості угоди, натомість страхування ризиків додає угоді передбачуваності.

Без R&W-страховки продавцю, імовірно, доведеться "підвісити" частину ціни на майбутнє, поки не спливе "гарантійний строк". Частина ціни, яку відстрочують, зазвичай значно вища за страхову премію (1% від ціни угоди). Отже, з погляду витрат страховий поліс вигідніший за фінансові поступки в переговорах.

Останнім часом на іноземних ринках можна помітити певне зниження тарифів. У 2022 році середній розмір страхового тарифу становив 4-5%, а в першому кварталі 2023 року знизився до 3,1%. Волатильність цін на цей вид страхування досі присутня, тож зниження середнього рівня ціни не можна називати глобальним трендом.

Крім страхової премії, страховик для складних угод може стягувати додаткову плату за андеррайтерські розрахунки. Вона може сягати 30-50 тис дол і сплачується за експертне вивчення деталей та матеріалів щодо угоди для оцінки страхових ризиків.

Франшиза на власному утриманні застрахованого (сторони угоди) становить не менше 1% від ціни угоди, але в певних випадках може знижуватися до 0,5%.

За статистикою AIG, середня частота звернень за договорами страхування R&W становить 20% від загальної кількості угод з продажу бізнесу, а середній розмір вимоги для страхових сум у межах 10 млн дол становить 4 млн дол.

Які обмеження має поліс R&W

За стандартами страхування, не підлягає страхуванню заздалегідь відомий ризик. З урахуванням ретельного дослідження деталей угоди це може призвести до виключення певних ризиків із страхового покриття.

Це принципова умова страхування, бо воно захищає лише від неочікуваних проблем. Відомі ризики сторони можуть врегулювати як indemnity – договірне зобов’язання продавця компенсувати втрати від втілення ризику незалежно від вини продавця.

Не всі зобов'язання та гарантії продавця підлягають покриттю страховкою R&W. Наприклад, гарантії продавця щодо прогнозу доходів поліс не покриватиме.

Як отримати поліс R&W

Аби оцінити можливість страхування та визначити розмір страхової премії, андеррайтери оцінюють такі документи:

– проєкт угоди про придбання чи інвестиційну угоду – договір M&A/joint venture;

– інформаційний меморандум або презентацію керівництва про предмет угоди;

– перелік радників з боку продавця та покупця, у тому числі юристів, інвестиційних банкірів, фінансових та страхових консультантів;

– за наявності – звіти про перевірку (due diligence – юридичний, фінансовий, екологічний), які будуть підготовлені продавцем або покупцем;

– графік трансакції;

– вартість цільового бізнесу та її розрахунок.

Після отримання документів страховий брокер зможе оцінити приблизний обсяг покриття та індикативні ціни такого страхування. Таким чином, клієнт зможе отримати цінові індикативи ще до того, як сплатить платіж за андеррайтерські розрахунки.

Це полегшить ухвалення рішення про страхування раніше, ніж будуть витрачені перші суми коштів на страхування і зробить витрати більш прогнозованими.

Після вивчення цих документів, що в середньому триває кілька тижнів, андеррайтер страхової компанії зможе зробити клієнту офіційну пропозицію з розміром премії.

Перспективи R&W-страхування в Україні

У світі R&W-страхування використовують давно, у тому числі – представники українського бізнесу в міжнародних угодах, структурованих за кордоном. В Україні цей вид страхування поки не поширений, але має гарні перспективи.

Страхування відповідальності продавця може допомогти сторонам досягти угоди попри притаманні українському ринку ризики.

Деякі ризики без належного покриття можуть стати перешкодою для угоди, особливо для обачних іноземних інвесторів. До того ж, як показують наведені вище цифри, вигідніше застрахувати ризики, ніж знижувати ціну, щоб утримати покупця.

Перешкодою для використання R&W-страхування в Україні може стати неготовність іноземних страховиків перестрахувати ризики українських страхових компаній через російське вторгнення, але після завершення активних боїв ситуація зміниться.

Крім того, у 2023 році очікується зростання економіки України. Відновлення активності на інвестиційному ринку приведе до зростання попиту на цей продукт.

Позитивним сигналом є ухвалення Верховною Радою в першому читанні законопроєкту №9015, який може відкрити дорогу інвестиційному кредитуванню в Україні. Банки вже використовують страховий поліс Експортно-кредитного агентства (ЕКА) як забезпечення наданих бізнесу кредитів на виконання експортних контрактів.

У разі остаточного схвалення законопроєкту №9015 банки зможуть надавати інвестиційні позики під страхове покриття ЕКА за умови спрямування інвестицій в переробну промисловість та експорт товарів (робіт, послуг) українського походження.

Додатковим сприятливим чинником для формування ринку страхування R&W стане інтерес з боку інвестиційного бізнесу та учасників місцевого страхового ринку.

Співавтори: Віталій Лебедовський, партнер BritMark, Артем Шматов, старший юрист ЮФ "Василь Кісіль і партнери"