Як унеможливити недобросовісні торгівельні практики – досвід ЄС та України

В останні десятиліття проблеми у взаємодії виробників та торгових мереж виникають постійно, і низка країн світу ухвалила законодавчі обмеження щодо "недобросовісних торгівельних практик" (НТП). 

У 2019 році практика різних країн була узагальнена і відповідні рішення ухвалили на рівні ЄС. Набувши статусу кандидату на вступ до ЄС Україна повинна буде, рано чи пізно, приєднатися до цих обмежень. 

Чи варто Україні ухвалювати аналогічні обмеження якомога скоріше, чи краще відкласти це і натомість запроваджувати інші політики, спрямовані на вирішення тих самих проблем?

Що там у ЄС?

У законодавстві низки країн, в тому числі країн ЄС, є поняття "недобросовісних торгівельних практик" (НТП) (unfair trade practices, UTP) у ланцюжках поставок. Вони визначаються по-різному, але зазвичай включають такі речі, як, наприклад: 

• відмова від письмового формулювання конкретних умов;
• одностороннє розірвання комерційних відносин без повідомлення або безпідставно несвоєчасно або без об'єктивно виправданої причини;
• договірні санкції, які застосовуються непрозоро, та є непропорційні заподіяним збиткам;
• приховування важливої інформації/розкриття конфіденційної інформації;
• використання торговим партнером конфіденційної інформації;
• "прив’язування" - нав’язування контрагенту придбання чи постачання продукції або послуги, пов’язані з іншим набором продуктів або послуг.
• використання торговим партнером невизначеного, неоднозначного або неповного умови договору заднім числом;
• односторонні або запроваджені заднім числом зміни до договорів;
• недобросовісне перекладання ділового ризику на іншу сторону (наприклад, вимог до постачальника оплатити усадку на рівні роздрібної торгівлі, що може включати крадіжки товару);

і, мабуть головне - затримки платежів, або, навіть, "фінансові піраміди", коли, наприклад, торгівельна мережа накопичує борги перед постачальниками, передає їх компанії без власних активів, яка згодом банкрутує. 

Найбільш актуальною ця проблема є у ланцюжках постачання харчової продукції, зокрема між підприємствами роздрібної торгівлі та їхніми постачальниками.

Детальніше про регуляції у ЄС та їх наслідки – у аналітичній роботі.

Чи небезпечні НТП?

Небезпека зловживання ринковою владою з боку роздрібних мереж як учасників товарного ланцюжку, крім безпосередніх негативних наслідків для суспільного добробуту, полягає в тому, що задля врівноваження такої ринкової влади, а також внаслідок застосування НТП, відбувається концентрація постачальників. 

Окрім того, що зменшення конкуренції між ними також докладається до зменшення суспільного добробуту, така концентрація може бути економічно невиправданою з точки зору економіки відповідних галузей та фірм, а, отже, надалі поглиблювати економічну шкоду. 

У довгостроковій перспективі це шкодить і самій роздрібній галузі, оскільки через збільшення ринкової влади постачальників вона втрачає, зокрема, і ті переваги, які наразі походять з її відносно більшої концентрації. 

Так у США, де розміри постачальників харчової продукції історично більші, а їхня кількість, відповідно, менша, ніж у ЄС, проблема зловживання ринковою владою з боку торгівельних мереж, і, зокрема, застосування ними НТП, не стоїть так гостро. 

Також зловживання саме у формі НТП підривають довіру, а, отже, змушують учасників ринку триматися перевірених контрагентів, що зменшує гнучкість та споживчий вибір, як зазначено вище. 

Особливо небезпечним явищем в цьому плані є можливість створення схем, подібних до Понці, як описано вище. Тобто, в результаті зловживання ринковою владою з боку одного з учасників товарного ланцюжку рівновага з часом має тенденцію відновлюватися, але на гіршому з точки зору економічної ефективності рівні. 

Чистий ефект від такого процесу – тимчасове збільшення прибутків цього учасника (в нашому випадку – торгових мереж) за рахунок подальшого довгострокового суспільного збитку. 

За таких умов, далекоглядні гравці ринку теоретично можуть домовитися про саморегулювання з метою обмежити використання НТП та зловживання ринковою владою взагалі. 

Проте, ті гравці, які першими добровільно відмовляються від шкідливих практик, опиняються у гіршому становищі, водночас якщо вони не становлять більшості, то довгострокові негативні наслідки при цьому не зменшуються. 

При цьому можливості саморегулювання у нагляді за дотриманням узгоджених правил та покаранні порушників дуже обмежені. З цієї причини добровільна загальноєвропейська ініціатива з обмеження НТП SCI (Supply Chain Initiative) не змогла вирішити проблему, і залишилася мало поширеною та обмежено ефективною. 

Не спрацювала і спроба запровадити добровільні обмеження через меморандум між основними учасниками ринку та урядом в Україні. Проте, усвідомлення учасниками ринку своїх довгострокових інтересів є дуже важливою частиною рішення, оскільки крім саморегуляції (яка у деяких випадках все ж таки працює) зменшує опір до державних регуляцій, коли їх доцільно запроваджувати. 

Природним шляхом вирішення проблеми зловживання ринковою владою є, звичайно, боротьба з самою ринковою владою. Це є завданням антимонопольного регулювання та відповідних державних органів. Але на практиці з цим є проблеми навіть у розвинутих країнах. 

Якими є оптимальні рішення для України?

Найоптимальнішим є створення умов для збільшення конкуренції, що природним чином знищує ринкову владу та дисциплінує учасників ринку, в тому числі у питанні добросовісності своїх торгівельних практик. 

Насамперед, йдеться про сприяння виходу на ринок і конкуренції шляхом зменшення бар'єрів для входу, таких як вимоги регулювання та ліцензування. Більш контроверсійною є пряма підтримка малого бізнесу, наприклад, через податкові пільги, гранти та пільгові позики. 

На щастя, концентрації галузі природним чином заважає наявність переваг у малого та мікробізнесу в організації кіосків та маленьких магазинів "біля дому", де можна швидко придбати потрібний товар "тут і зараз". 

Це особливо актуально для дрібних населених пунктів з низькою концентрацією населення, або центрів великих міст, де бракує великих приміщень, придатних для супермаркетів. 

Відповідно, найкращим та, відповідно, найбільш пріоритетним є сприяння розвитку конкуренції у секторі роздрібної торгівлі. 

На відміну від більшості країн ЄС, Україна станом на зараз має потужний сегмент МСБ у цьому секторі, здатний конкурувати з мережами супермаркетів, і, відповідно, створювати альтернативу для постачальників, принаймні тих, які самі належать до МСБ. 

Об'єктивно це зумовлено відносно меншими витратами на робочу силу в Україні, що зменшує ефект від масштабу та застосування капіталомістких технологій. Але цей фактор поступово вичерпується із зростанням добробуту (яке, сподіваємося, відновиться після перемоги), що спричиняє поступове витіснення мікробізнесу, насамперед у формі базарів - супермаркетами. 

Також, зростання добробуту покупців наразі супроводжується переходом їх до супермаркетів, де вони можуть заощадити час, порівняно з пошуком окремих товарів на базарі. Проте, ця тенденція не однозначна: з тих самих міркувань покупці можуть віддавати перевагу ближчим до них магазинам або кіоскам по дорозі, нехай дрібнішим і з дещо вищими цінами, але без черг на касах. Тому ніша для дрібного бізнесу зберігатиметься. 

Друга причина полягає в існуванні спрощеної системи оподаткування та обліку (ССО), яка підвищує конкурентоздатність мікробізнесу головним чином за рахунок позбавлення його від непотрібних фіксованих витрат на ведення обліку та адміністрування податків. 

Також, ця система є до певної міри пільговою, оскільки спрямована на компромісну детінізацію, і її суб’єкти змушені конкурувати з повністю неофіційним тіньовим сектором. Її існування значно зменшує вхідні бар'єри та сприяє підтримці конкурентоздатності мікро та малого бізнесу, в тому числі у сфері роздрібної торгівлі. 

Однак останнім часом було ухвалено закон №128 ІХ щодо тотальної фіскалізації 2 та 3 груп ССО, яка значною мірою знищує її переваги, і, серед іншого, надає можливість великим гравцям усувати дрібних конкурентів неринковими методами. 

Це законодавче рішення є економічно невиправданим, і має бути терміново переглянуте на користь фіскалізації виключно ризикових категорій платників єдиного податку, які теоретично мають можливість перевищити дозволені законом обсяги реалізації для відповідної групи ССО. 

Також істотною проблемою мікробізнесу у сфері роздрібної торгівлі є розміщення вуличних точок продажу (неточно названих МАФами) на законних підставах. Влади багатьох міст не створюють легальних умов для такого розміщення, аби власники чи орендарі МАФів залишалися у юридично невизначеному стані і змушені були відкуповуватися чи зберігати лояльність. 

Також у багатьох випадках за мету ставиться "розчищення" міст від МАФів на користь або великих мереж супермаркетів, або мереж МАФів, що належать наближеним до міської влади особам. 

Це питання потребує врегулювання на загальнодержавному рівні, оскільки місцева влада у багатьох випадках продемонструвала свою нездатність (чи небажання) подолати конфлікти інтересів. Відповідний законопроєкт подано до ВР, але він створений без належних консультацій з бізнесом, і потребує доопрацювання. 

Наступним рівнем є підсилення виконання вже існуючих законів, спрямованих на захист економічної конкуренції та зменшення наслідків ринкової влади. Це є компетенцією АМКУ, який, однак, потребує підсилення організаційної спроможності щодо ефективної імплементації відповідних законів. Це питання потребує додаткового аналізу. 

Виходячи з досвіду країн ЄС, однією з причин недостатньої ефективності антимонопольного регулювання та норм Господарчого кодексу (ГКУ), що регулюють дотримання контрактів, є "синдром страху" меншого комерційного партнера у відносинах з більшим. 

Введення нових законодавчих обмежень, що дублюють вже існуючі, навряд чи може вирішити цю проблему. Натомість, за наявності достатньої організаційної спроможності регулятора (АМКУ), можна запропонувати запровадження конфіденційних скарг на НТП. 

У разі отримання такої скарги від одного з суб’єктів ринку, регулятор зобов’язаний (а) не розголошувати деталі, які б дозволили ідентифікувати скаржника, та (б) перевірити, разом з конкретною скаргою, усю відповідну практику об’єкта скарги. 

Це виглядає виправданим також з огляду на те, що зазвичай НТП застосовуються до великої кількості постачальників одночасно, наприклад їм усім пропонуються типові договори, що не містять істотних умов. 

Разом з тим, вартим розгляду є питання адаптації України до Директиви (ЄС) 2019/633 в частині "чорних" практик. Ті з них, які фактично дублюють норми ГКУ, тим не менш мають сенс, оскільки оскарження порушення контракту наразі можливе тільки через суд, отже потребує не тільки витрат з боку скаржника, але й не дозволяє приховати походження скарги, а, отже, наражає скаржника на ризик "комерційної помсти". 

Натомість, законодавча заборона такого роду практик дозволяє застосувати описаний вище механізм конфіденційної скарги з покаранням порушника через регуляторні важелі. 

Вбачається доцільним детально описати "чорні" практики та чітко визначити їх у законодавстві, аби по можливості зменшити дискрецію при застосуванні закону. Низка законопроєктів щодо цього зареєстровано у Парламенті, проте вони не розглядаються більше року.

При цьому, зважаючи на високу вартість кредиту в Україні, вдається доцільним встановити фіксований термін оплати товару після закінчення його терміну придатності, наприклад у розмірі двох робочих тижнів, але не більше як 90 днів – оскільки торгівельна мережа навряд чи буде довше тримати на полицях навіть товари з тривалим терміном придатності, такі як для прикладу консерви чи сухарі. 

Водночас, пропонується скасувати обмеження у 10% на торгівельні націнки на соціальні товари (впроваджені змінами до Постанови КМУ №1236), введені у зв’язку з запровадженням воєнного стану - як неринкові. 

Вони, ймовірно, виконали свою роль у попередженні паніки та масової спекуляції товарами першої необхідності на початку російського вторгнення, але з того часу минув вже рік, і наразі ситуація з цими продуктами є повністю контрольованою, ризиків виникнення дефіцитів не передбачається. 

Для запобігання "пірамідальним" (Понці) схемам та в цілому уникненню суб’єктами господарювання відповідальності за свої дії – пропонується внести зміни до законодавства щодо запровадження субсидіарної відповідальності виробників та мереж.

Поточне регулювання ЄС також створює проблему щодо нерівних умов українських та іноземних виробників (імпортерів). Відповідно до Статті 12 преамбули Директиви ЄС: "Постачальники в Європейському Союзі повинні бути захищені не тільки від недобросовісних торгових практик закупівельників, які зареєстровані в тій самій державі-члені ЄС, що і постачальник, або в інших державах-членах ЄС, ніж постачальник, а також від недобросовісних торгових практик закупівельників, зареєстрованих за межами ЄС". 

Такий захист дозволить уникнути можливих непередбачуваних наслідків, таких, як вибір місця розташування підприємства на підставі діючих норм.