Концесія за новими правилами: можливості і ризики

В четвер, 16 жовтня президент підписав закон "Про концесію", який Верховна Рада ухвалила 3 жовтня 2019 року.

Аналізуючи закон, варто зазначити, що він відкриває комплекс нових можливостей, яких раніше не було в Україні.

Разом з тим, закон містить також певні норми, які несуть у собі потенційні ризики для концесіонера.

І вони потребують як мінімум додаткової уваги з боку бізнесу, який захоче апробувати цю форму державно-приватного партнерства.

Перш за все, на увагу заслуговує питання реалізації концесійного проекту. Одним з її етапів є здійснення оцінки впливу на довкілля, обов'язок проведення якої покладено на концесіонера безпосередньо після підписання концесійного договору.

Зазначений порядок утворює ризик того, що зробивши вагомий внесок у перемогу в концесійному конкурсі, концесіонер може бути фактично позбавлений можливості реалізувати проект через відсутність позитивного висновку щодо оцінки впливу на довкілля.

Тому за наведених обставин залучення спеціалістів у сфері екологічного законодавства під час оцінки потенційної участі в концесійному конкурсі буде не зайвим.

Другим ризиком є можливість зміни умов виконання положень концесійного договору концесіонером.

Статтею 36 закону "Гарантії прав концесіонера" визначено, що обов'язок держави застосовувати до концесіонера законодавство, чинне на момент ухвалення угоди про концесію, не поширюється на зміни законодавства щодо питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку й охорони довкілля, ліцензування, правил та умов надання суспільно значущих послуг на ринках у стані природних монополій.

Чи може інвестор розраховувати, що за ті 10–50 років, на які він підписує договір, законодавство у цих сферах не зміниться таким чином, що це призведе до збитків або просто унеможливить виконання умов договору? Питання, скоріш, риторичне.

[BANNER1]Утім частково цей ризик нівелюється статтею 27 "Зміна та припинення концесійного договору" у поточній редакції закону.

До концесійного договору можуть бути внесені зміни або його може бути достроково припинено на вимогу однієї зі сторін за рішенням суду або арбітражу в разі істотного порушення іншою стороною зобов’язань, визначених концесійним договором, або в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися у процесі укладання концесійного договору, та в інших випадках, передбачених концесійним договором.

Тобто фактично законодавець залишив можливість зміни умов договору для концесіонера. Але виключно шляхом суду або арбітражу.

І третім потенційним ризиком є положення статті 36, яким визначається, що концесіонер може бути наділений спеціальними або ексклюзивними правами, які пов’язані з реалізацією проекту, що здійснюється на умовах концесії.

Положення цікаве, проте в тексті законопроекту нема визначення, що таке спеціальні або ексклюзивні права.

Тому буде ця норма працювати та чи ні, чи може вона одночасно нести ризик для концесіонера у вигляді порушення прав інших потенційних інвесторів, сказати наразі однозначно не можливо.

На завершення слід звернути увагу на перехідні положення нового закону.

У них визначено, що проведення концесійних конкурсів, розпочатих до набрання чинності закону, та укладення концесійних договорів за результатами проведення таких конкурсів здійснюються з використанням процедури, за якою їх було розпочато. Тобто за процедурами старого законодавства.