Операція "Антикорупція"

У червні 2009 року українське законодавство збагатилася правовими нормами, які регулюють протидію корупційним проявам. Епохальній реформі преса приділила непристойно мало уваги. Може, річ у тім, що вводяться нові норми з 1 січня 2010 року?

Можливо, ця подія виглядає менш яскравою на тлі чергових парламентсько-урядових баталій. А може, українське суспільство просто не вірить черговій спробі протидії явищу, яке стало його суттю. Очевидно, що справжній сенс нововведень залишився загадкою для звичайних людей.

Спробуємо з'ясувати, що нового готують для нас борці за майбутнє українського народу, позбавлене корупції.

Максимальне охоплення

Почнемо з того, що визначення корупційних діянь значно розширили. Тепер такими є не тільки використання особою наданих їй службових повноважень, але і використання пов'язаних з ними можливостей. Причому не тільки для отримання неправомірних переваг, але і для прийняття обіцянки чи пропозиції вигоди.

Також до корупційного діяння належить як обіцянка, так і надання неправомірної вигоди особі на її вимогу іншим фізичним або юридичним особам, з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень.

Таким чином, суб'єктом корупційних діянь з 1 січня 2010 року стає не тільки той, хто "бере", а й той, хто "дає". Не тільки ті, хто беруть і дають "реально", а також ті, хто тільки обіцяють і вірять таким обіцянкам.

Перелік суб'єктів відповідальності за здійснення корупційних дій розширюється за рахунок осіб, які досі такими не були. Зокрема, це особи, уповноважені на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування.

1. Посадові особи юридичних осіб, які отримують зарплату за рахунок державного або місцевого бюджетів.

2. Члени територіальних та дільничних виборчих комісій.

3. Керівники громадських організацій, які частково фінансуються з державного або місцевого бюджетів.

4. Помічники-консультанти народних депутатів України та інших виборних осіб, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але одержують заробітну плату за рахунок державного або місцевого бюджетів.

5. Особи, які надають публічні послуги - аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі, третейські судді.

6. Посадові особи іноземних держав і міжнародних організацій.

Крім того, суб'єктами відповідальності за здійснення корупційних дій є особи, які постійно або тимчасово займають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, а також фізичні особи - підприємці. І, що справді дивує, - юридичні особи у визначених законом випадках.

Таким чином, законодавець зробив успішну спробу охопити максимальну кількість осіб, які можуть мати прямий або опосередкований стосунок до корупції.

Що вже говорити про перелік корупційних дій. Очевидно, що він став ширшим. Але якщо стосовно державних чиновників і посадових осіб органів місцевого самоврядування він виглядає обґрунтованим, то для решти категорій громадян цей список викликає цілу низку запитань.

Наприклад, залишається незрозумілим, чому фізичній особі-суб'єкту підприємницької діяльності або посадовій особі юридичної особи заборонено займатися "іншою підприємницькою діяльністю" або "входити до складу органу управління підприємства або організації, що мають на меті одержання прибутку".

Який таємний сенс мав на увазі законодавець, вводячи такі обмеження?

Очевидно, мова йде про банальну помилку, яка досить часто зустрічається при підготовці документів навіть найвищого рівня. Однак така помилка може дуже дорого коштувати багатьом. Не виключено, що ця норма буде використана як безвідмовний інструмент для притягнення до відповідальності будь-якого.

Відзначимо також, що фізичним і юридичним особам забороняється фінансувати органи державної влади або місцевого самоврядування у будь-якій формі. Таким чином, законодавець виключив можливість узаконених хабарів органам влади.

Скажімо, підприємницька структура за свій рахунок здійснює будівництво або ремонт будівлі державної податкової служби за місцем своєї реєстрації. Конкретно жодна посадова особа органу державної податкової не отримує прямої вигоди від такого будівництва - вигоду отримує тільки держава.

Однак податкова служба стає зобов'язаною зазначеній структурі неофіційно. Адже кошти на ремонт будівлі списувалися не податковою службою, а комерційною структурою, і прийняти на свій баланс поліпшення будівлі податкова не може - таким чином, статус їх не визначений.

До речі, сумні і податкові наслідки отримання державною установою безкоштовних товарів, робіт і послуг. Адже, згідно із законом про оподаткування прибутку підприємств, у такому випадку державний орган цілком може бути визнано платником податку на прибуток з вартості отриманих благ. Таким чином, при удаваній безневинність явища, воно є вкрай негативним.

Закон передбачає, що особи, уповноважені виконувати функції держави, не мають права приймати подарунки, крім особистих подарунків, що відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність. За умови, що вартість одного подарунка не перевищує розміру однієї податкової соціальної пільги.

Подарунки, отримані під час офіційних заходів, слід передати державі або юридичній особі, де працює людина, протягом трьох днів з моменту їх отримання.

Серед інших нововведень - визнання корупцією сприяння призначенню на посаду особи, яка не має переваг перед іншими кандидатами, а також неправомірне втручання у діяльність інших органів державної влади, місцевого самоврядування або посадових осіб.

Необхідно відзначити, що обмеження, передбачені законом, поширюються на чиновників протягом двох років з моменту звільнення з державної служби.

Фірмові колізії

Окрему увагу варто приділити визнанню юридичної особи суб'єктом корупційного правопорушення. Досі суб'єктами відповідальності були тільки фізичні особи. Наскільки дієвим є таке радикальне рішення законодавця?

Відповідно до закону про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень, до юридичної особи застосовуються кілька видів стягнень: штраф, заборона займатися певним видом діяльності; конфіскація майна, ліквідація фірми.

Законодавством багатьох країн, на відміну від кримінального права України, передбачена кримінальна відповідальність юридичних осіб. Але згідно з нашим кримінальним кодексом, так само як і з теорією кримінального права, суб'єктом кримінального злочину може бути тільки фізична особа.

Вітчизняна кримінально-правова наука жорстко і обґрунтовано стоїть на цій позиції. Мабуть, саме тому автори аналізованого закону не внесли зміни до Кримінального кодексу, а намагалися виписати норми, що стосуються відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення, в одному відокремленому нормативному акті, об'єднавши процесуальні і матеріальні правові норми.

Причому за зразок були узяті Кримінальний та Кримінально-процесуальний кодекси України в частині, що не суперечить природі регульованих відносин.

Але якщо Кримінальний кодекс містить загальну частину, яка і визначає основи відповідальності для усіх складів злочинів, то закон про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень склад правопорушення виписує однією (!) статтею, що свідчить не про стислість, а про явну незавершеність документа.

Зокрема, юридична особа відповідає за скоєння злочину "від її імені та в її інтересах". Відповідно до статті 237 Цивільного кодексу України, правовідносини, у яких одна сторона зобов'язана або має право вчинити дію, спрямовану на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, від імені іншої сторони, є представництвом.

Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи або за інших обставин, передбачених актами цивільного законодавства.

Таким чином, юридична особа повинна видати довіреність або прийняти акт, яким уповноважить фізичну особу вчинити злочин або дії, які кваліфікуються як злочин. Звісно, така ситуація виглядає абсурдною. Але навіть якщо вона матиме місце, таке доручення буде недійсним, адже воно буде прямо суперечити закону.

З іншого боку, юридична особа, уповноваживши фізичну особу діяти від її імені, за умовчанням визнає її дії законними. Адже згідно із статтею 238 Цивільного кодексу, довіритель може видати довіреність на вчинення тільки тих дій, право на вчинення яких має сам.

Очевидно, що статутом юридичної особи, як і законодавством, не передбачені не тільки право, але і можливість юридичної особи на вчинення протиправних дій. Як не можна вбити або вкрасти "від імені", так не можна "від імені" і дати хабар.

Таким чином, представник, здійснюючи протиправні дії, у будь-якому разі буде діяти з перевищенням наданих йому повноважень, тобто не "від імені" юридичної особи. Іншими словами, формула, викладена у статті 2 закону про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень, навіть теоретично не може існувати на практиці.

Наступне. Для притягнення юридичної особи до відповідальності необхідно, щоб дія відбувалося не тільки "від імені", але і "в інтересах" цієї юридичної особи. Інтерес в теорії права визначається як мета суб'єктивного права. Тут діє та сама логіка.

Хоча інтереси можуть бути як законними, так і незаконними, юридична особа не може мати незаконного інтересу, адже юридична особа, на відміну від фізичної особи, є лише правовою фікцією, яка за своєю природою може бути наділена тільки законними правами та переслідувати законні інтереси.

Незаконні ж інтереси юридичної особи є нічим іншим як незаконними інтересами його вигодонабувачів - фізичних осіб: засновників та трудового колективу.

Окремої уваги заслуговує сполучник "і" між "від імені" та "в інтересах". Хіба не достатньо фізичній особі діяти тільки в інтересах юридичної особи для залучення такої особи до відповідальності? Заміна "і" на "або" навіть у чинній редакції акта значно спростила б практику правозастосування.

Але і це ще не все. Відповідно до статті 2 закону, злочин має бути скоєно "керівником юридичної особи, її засновником, учасником або іншою уповноваженою особою". Але ж засновник і учасник юридичної особи, як правило, не діють від її імені.

Повноваження зазначених осіб повинні бути оформлені додатково. Це відомо будь-якому студенту юрфаку. Більш того, ті, хто "вирішують питання", діють в інтересах юридичної особи, як правило, взагалі без будь-яких юридичних повноважень.

Навіщо ж в такому разі вводити обов'язковою ознакою складу правопорушення предикативний злочин, скоєний саме уповноваженою особою?

У чому ж справа? Чому основне положення закону якщо не є мертвонародженим, то, принаймні, викликає безліч запитань? Очевидно, проблема полягає у банальних прогалинах прийнятого закону.

Термін "від імені і в інтересах" повинен був отримати визначення, відмінне від зафіксованого у цивільному законодавстві, що спростило б процедуру притягнення юридичної особи до відповідальності.

Повернення до давно забутої практики публічного обговорення у наукових колах проектів нормативних актів багато в чому дозволило б уникнути подібних непорозумінь. Адже навряд чи автори закону мали на меті прийняти суперечливий документ, просто підготовці законопроекту не було приділено достатньо уваги.

Так, згідно із статтею 13 закону, справа щодо юридичної особи розглядається за участю її представника. За його відсутності справа може бути розглянута лише у випадках, якщо є дані про своєчасне повідомлення представника про місце і час розгляду, і від нього не надійшло клопотання про перенесення розгляду.

Таким чином, представнику юридичної особи досить подавати клопотання про перенесення розгляду, щоб він взагалі не відбувся? І ще, як суд дізнається, якому представнику юридичної особи необхідно надсилати повідомлення? Адже сповіщена повинна бути не юридична особа, а саме представник.

Можна надіслати повідомлення директору. А якщо він вже звільнений? Очевидно, що закон породжує більше запитань, ніж дає відповідей.

Кримінал за чаркою чаю

Особливо варто відзначити зміни до Кримінального кодексу, який був доповнений рядом нових складів злочинів. І якщо запровадження статей 235-1 - 235-5, 368-1 є абсолютно обґрунтованим, то стаття 369-1 викликає деякі запитання.

Законодавець передбачив кримінальну відповідальність за пропонування або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє за такі вигоди вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Тобто, грубо кажучи, якщо ви у приватній бесіді за чаркою чаю зустрілися із сином міністра, і він пообіцяв вплинути на тата - у вас завершений склад злочину, передбачений статтею 369-1 КК, відповідальність за вчинення якого - від двох до п'яти років позбавлення волі.

А якщо вам пощастило бути сином міністра, тоді вам взагалі краще говорити тільки про погоду і жінок, причому лише про тих, які не працюють у міністерстві.

Більшість із щойно прийнятих статей містять у складах злочинів "пропозицію" чого-небудь, однак із словами взагалі треба поводитися дуже обережно. Адже при великому бажанні правоохоронних органів безневинний жарт може отримати кримінально-правову кваліфікацію.

Злочин може бути також кваліфіковано через замах на його вчинення або підготовку до його здійснення. Тож якщо ви у компанії збираєтеся хизуватися своїми зв'язками, попередньо проконсультуйтеся у юриста про можливі наслідки вашої відвертості.

Особливу увагу бізнесменам слід звернути на нову редакцію статті 358 КК України, яка стосується підробки документів. Тепер за написання будь-якої довідки від імені підприємства особою, яка навіть не є посадовою, може настати цілком реальна кримінальна відповідальність.

Без сумніву, прийняття украй жорстких антикорупційних законів є позитивним фактом. Проте всі ми, кваліфікуючи корупцію як вкрай негативне соціальне явище, чітко відділяємо себе від корупційних проявів. Ми кажемо: те, що робимо ми, нас змушують робити чиновники, недосконалий закон, система. Але це не так.

Усі ми є учасниками загальної системи корупції. Тут прямо як за професором Преображенським, який стверджував, що розруха не у під'їздах, а в головах.

Ухвалення навіть найбільш жорстких законів не вплине на стан корупції у державі, якщо проти корупційних проявів не виступить саме суспільство, яке, здається, претендує на звання "громадянське". В іншому випадку, прийняті закони стануть лише черговим ефективним засобом боротьби майбутнього президента за владу.