Монструальный синдром. Заметка о трансфертах

Монстр (фр. monstre) - чудовисько, страхітлива істота з надприродною силою. Від лат. monstros, monstrum з коренем moneo.

Як метафора використовується для позначення домінуючого реального або вигаданого об'єкта. Українська Вікіпедія.

Мабуть, унаслідок весняного авітамінозу членів уряду чи президента (власне, яка різниця), в них загострився синдром ідіосинкразії до будь-яких проявів конкуренції.

Протягом останніх трьох років влада методично вбивала економічну конкуренцію в Україні. На місці маленьких магазинів будувалися супермаркети, маленькі банки пожиралися великими, а ЖЕКи перетворювалися на жирні компанії з обслуговування ОСББ.

Апофеозом стало рішення Антимонопольного комітету, який дозволив сконцентрувати більше 70% газорозподільних мереж в руках компаній, підконтрольних одній людині.

Після фактичного вбивства економічної конкуренції ця влада перейшла до знищення конкуренції між власними чиновниками. Про що йде мова? Управління державними фінансами, отже, коштами платників податків раніше здійснював Мінфін, який координував роботу митників, податківців та казначейства.

Наразі президент створив Міністерство доходів та зборів, а його міністр став повноправним членом уряду. Отже, де-факто роль Мінфіну звелася до простої бухгалтерії та щоби від імені уряду брати гроші в борг.

Це повністю вкладається в логіку цього уряду (президента): чим менше конкуренції між різними органами державної влади, тим простіше керувати ними.

Отже, для цього уряду (президента) важливо створити урядові "монстри", якими він стане керувати "лівою ніжною ногою, відкинувшись з шовкових простирадл Межигір'я".

Скажете, до чого тут питання трансфертного ціноутворення? Це просто, бо норми цього проекту призводять до фактичного керування активами особи. Давайте розкладемо за поличками норми проекту про трансфертне ціноутворення.

У пояснювальній записці до законопроекту уряд спирається на рекомендації ОЕСР щодо трансфертного ціноутворення від 2010 року. Назва рекомендацій така: Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations.

Рекомендації ОЕСР стосуються винятково питань міжнародної торгівлі та юридичних осіб (of cross-border transactions between associated enterprises).

На жаль, уряд поширює дію свого проекту на внутрішні українські поставки і на фізичних осіб за ступенем їхнього споріднення, а не з зв'язку з управлінням майном чи майновими (немайновими) правами. В результаті, проект суперечить здоровому глузду.

Давайте методично розглянемо норми проекту уряду про трансфертне ціноутворення (ТЦ).

Першою методологічною помилкою уряду є те, що він сплутав юридичні наслідки присутності пов'язаних осіб в економічному ланцюгу взагалі з їх участю в економічних операціях, які підпадають під означення операцій ТЦ зокрема.

Наприклад, ПКУ встановлює особливості розрахунку податкового зобов'язання при проведенні пов'язаними особами товарообмінних операцій або при виплаті особистих доходів фізособам безвідносно від їхнього резидентського статусу.

Однак правила моніторингу ТЦ повинні поширюватися лише на міжнародну торгівлю, яку здійснюють суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності. Отже, автоматичне застосування загального терміна "пов'язані особи" для цілей ТЦ є, м'яко кажучи, некоректним.

Трансфертне ціноутворення має сенс лише тоді, коли резидент однієї країни експортує доходи в іншу країну, де ефективна ставка корпоративного податку менша за національну, або коли він імпортує витрати до країни свого резидентства.

Яскравий приклад: у відносинах українського резидента з резидентом РФ моніторинг ТЦ є беззмістовним, оскільки ставка корпоративного податку (податку на прибуток підприємств) в Україні менша за аналогічну в РФ, а перелік витрат, який враховується у зменшення податкового зобов'язання, в Україні є ширшим, ніж в РФ (включаючи більші норми амортизації).

Другою методологічною помилкою уряду є його твердження, що прийняття  проекту зумовлене боротьбою з плануванням або ухиленням від оподаткування з використанням переваг офшорних зон. Дозвольте ствердити, що цей проект не має жодного відношення до офшорів.

Офшорною країна стандартно вважається у таких випадках.

1. Коли відсутні чинні міжнародні договори між однією країною та країною, що здійснює контроль за своєю податковою юрисдикцією, про уникнення від подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (прибутки); про розкриття комерційної та/або банківської таємниць та обміну такою інформацією між компетентними органами сторін з метою визначення та/або виконання податкових зобов'язань резидентами країн.

2. Коли чинний міжнародний договір між однією країною та країною, що здійснює контроль за своєю податковою юрисдикцією, передбачає звільнення від оподаткування коштів чи інших активів, які репатріюються з першої країни до такої іншої країни як дивіденд, процент чи роялті (інший пасивний дохід).

3. Коли така інша країна (її окрема територія) перебуває у списку офшорних територій (tax havens), складеному Організацією економічного співробітництва і розвитку (ОЕСР).

4. Коли така інша країна перебуває у списку країн, які не співпрацюють у сфері протидії відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом, установленим Групою з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (ФАТФ.

5. Коли законодавство такої іншої країни забороняє чи не передбачає ідентифікацію кінцевого бенефиціара та/або фактичного власника коштів, корпоративних прав або інших видів активів, які знаходяться (є зареєстрованими) у межах податкових юрисдикцій такої іншої країни.

6. Коли дипломатична установа іншої країни чи її державний орган, або за їхнім дорученням будь-яка інша особа, прилюдно рекламують принади будь-якої з податкових юрисдикцій такої країни як місце, де нерезидент може ухилитися від національного оподаткування або знизити розмір своїх національних податків.

7. Коли пасивні доходи з джерелом їхнього походження з території однієї країни не підлягають оподаткуванню чи оподатковуються за незначною ставкою в такій іншій країні, що зумовлює (мотивує) витік капіталів.

Можна зауважити, що таке визначення є важким для використання. Правильно, але воно повинно братися до уваги винятково органом державної влади з метою встановлення переліку офшорних податкових юрисдикцій у своєму нормативно-правовому акті.

Як відомо, постановою КМУ за наполяганням автора у 2005 році Кіпр та Британські Віргінські острови були включені до переліку офшорних територій. На жаль, наступний уряд їх вилучив з такого переліку.

Третьою методологічною помилкою уряду є розширення кола пов'язаних осіб (п.14.1.159 ПКУ) нібито з метою моніторингу ТЦ.

Для цього пропонується норма: "Для визнання осіб пов'язаними враховується вплив, який може здійснюватися через володіння однією особою корпоративними правами інших осіб відповідно до укладених між ними договорів або за наявності іншої можливості однієї особи впливати на рішення, що приймаються іншими особами".

Виникає питання, що ж таке "вплив, який може здійснюватися" або "наявність іншої можливості впливати на рішення". Ці визначення є доволі широкими для трактування і далі в ПКУ ніде не конкретизовані.

Отже, відкрито дорогу для їхнього довільного трактування, результатом якого можуть бути конкретні фінансові та юридичні наслідки. Промовчимо про можливу корупцію з боку податківців і суддів.

Більш за те, текст проекту засмічено словами та словосполученнями, які виглядають як поганий переклад з іноземної мови. Наприклад, в проекті використовуються словосполучення "одноособовий виконавчий орган" або "колегіальний виконавчий орган". В українському праві такі терміни не роз'яснені.

Проект містить арифметичні прорахунки. Наприклад, проект визначає, що "для фізичної особи загальна частка корпоративних прав платника податку (голосів у керівному органі), якою вона володіє, визначається як частка корпоративних прав, що безпосередньо належить такій фізичній особі, та частка корпоративних прав, що належить юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою".

Напевне, уряд мав на увазі результат добутку таких часток корпоративних прав.

Проект містить логічні прорахунки. Пов'язаними вважаються фізичні особи: чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні, неповнолітні, у тому числі усиновлені). Звучить логічно.

Але далі уряд пропонує феєричну глупість у вигляді такої норми: "Якщо фізична особа визнається пов'язаною з іншими особами відповідно до цього підпункту, такі особи визнаються пов'язаними між собою".

Пояснюю на пальцях. Наприклад, у вас є одружений брат (особа, пов'язана з вами). Дружина вашого брата пов'язана з ним. У дружини вашого брата є сестра (особа, пов'язана з нею та з вашим братом).

Така сестра має сина від першого шлюбу (пов'язаного з такою сестрою та біологічним батьком). Біологічний батько сина сестри дружини вашого брата одружується черговий раз.

Так от, молода дружина батька сина сестри брата вашої дружини буде також вважатися пов'язаною з вами особою. Хоча ви її ніколи в житті не бачили.

За такою матрицею всі жителі України врешті-решт є пов'язаними особами. "Дом, который построил Джек".

Четвертою методологічною помилкою уряду є неузгодження норм урядового проекту з Митним кодексом України (МКУ).

За правилами ОЕСР моніторинг ТЦ здійснюється винятково для міжнародної торгівлі. Одначе, визначення митної вартості товару (супутньої послуги), який ввозиться на митну територію України або вивозиться з неї під будь-якими митними режимами, визначається МКУ.

Отже, проект Кабміну щодо ТЦ повинен відповідати вимогам МКУ в частині визначення митної вартості, встановленим згідно з правилами СОТ.

П’ятою, але не останньою методологічною помилкою уряду є визначення принципів ТЦ (стаття 39 ПКУ).

Так, у проекті пункту 39.1 ПКУ визначається, що "податковий контроль за трансфертним ціноутворенням передбачає збільшення податкових зобов'язань платника податків". Це твердження неправильне, оскільки внаслідок такого контролю податкові зобов'язання можуть бути також зменшеними.

Отже, проект уряду про трансфертне ціноутворення:

- не має жодного відношення до офшорів,

- не відповідає принципам визначення трансфертного ціноутворення ОЕСР (2010),

- оперує термінами, які не визначено в українському праві,

- встановлює правила, які суперечать Митному кодексу України, отже, створює правові колізії між нормами ПКУ та МКУ,

- надає невиправдані (корупційні) відстрочки для деяких експортерів (у першу чергу - для металургів та хіміків),

- написаний поганим перекладом з російської та англійської мов,

- повинен бути відправленим суб'єкту законодавчої ініціативи на доопрацювання.

Безумовно, ми повинні прийняти закон про трансфертне ціноутворення, що відповідає міжнародним стандартам. Норми такого закону мусять виходити за межі податкових питань. Отже, цей закон мусить бути окремим.

Раджу взяти як модельний закон Казахстану. Коли за допомогою ОЕСР ця східна країна привела до тями імпортних концесіонерів, які спочатку вирішили обшукати її бюджет, а в результаті - були реприватизованими.

Скажете: "Чому посилаєтеся на Назарбаєва? Він же диктатор!". Може бути, але перед ним BP & SHELL танцюють на цирлах. А наш диктатор тільки й робить, що прогинається.

Сергій Терьохін, народний депутат, фракція "Батьківщина"