"Зеленые" инвесторы против государства

Україна дала початок розвитку "зеленої" енергетики у 2009 році, встановивши "зелені" тарифи з прив’язкою до євро у національному законодавстві. 

Однак, вже наприкінці 2019 року, стрімкий розвиток відновлювальної енергетики призвів до дисбалансу в енергетичній системі та тверджень про завищеність тарифів.

Склалась криза: держава не може виконувати свої зобов’язання з викупу "зеленої" енергії за такими тарифами. 

Новий в.о. Міністра енергетики вирішила цю ситуацію, і вже 10 червня було підписано меморандум з інвесторами. 

До початку липня, планується прийняття закону, який затвердить нові "зелені" тарифи. Однак серед інвесторів уже обговорюється можливість звернення до арбітражу з позовами проти уряду. Розбираємось, які перспективи мають такі ініціативи.

Коротко про можливі аргументи інвесторів ВДЕ

Говорячи про "ми будемо позиватись проти уряду", ось які аргументи на свою користь можуть використати інвестори ВДЕ (відновлювальні джерела енергії):

- Уряд не має права переглядати тарифи, гарантовані законодавством до 2030 року, інвестиції мають бути стабільними;

- Підприємства не зможуть погасити банківські кредити, які активно залучалися на будівництво сонячних електростанцій, якщо буде знижено "зелений" тариф";

- Запропоновані в меморандумі рішення не вирішують системної кризи в енергетиці України;

- Перегляд "зеленого" тарифу порушує принцип справедливості та стабільності законодавства;

- Уряд не відмовляється від імпорту електроенергії з РФ та Білорусі для виправлення енергетичного дисбалансу, натомість скорочує видатки на інвесторів ВДЕ;

- Зміни умов для інвестицій у відновлювальні джерела енергії істотно погіршать інвестиційний клімат України;

- Умови меморандуму є дискримінаційними по відношенню до виробників електроенергії на сонячних електростанціях порівняно з інвесторами у вітрові електростанції;

- Умови меморандуму є дискримінаційними по відношенню до окремих інвесторів.

Звичайно, що кожен з цих аргументів потребуватиме глибокого пропрацювання, з прив’язуванням положень права до фактичних обставин ситуації в економіці України.

Іспанські паралелі

Інвестиційний арбітраж (а саме він є потенційним інструментом для іноземних інвесторів ВДЕ) є достатньо консервативним процесом: справи розглядаються роками.

При цьому, арбітражна практика є значною мірою прогнозованою, зокрема у межах аналогічних фактичних обставин. 

Не стверджуючи повної аналогічності, наведу приклади арбітражних рішень за зверненням інвесторів у відновлювальну енергетику Іспанського королівства. 

Станом на зараз, з відомих результатів арбітражів 3 було на користь Іспанії, 3 на користь інвесторів. 

Ці рішення можуть бути гарними орієнтирами для оцінки перспектив інвесторів ВДЕ в Україні.

Отже, у 2007 році Іспанія встановила супер умови для інвестицій у сонячну енергетику, причому на строк 25 років – Україна "повторила" у 2009. 

Однак вже 2013 року Іспанія змушена була переглянути ці раніше гарантовані умови. У нас це 2019 рік.

Фоном стали проблеми в економіці (ВВП від зростання перейшло до падіння) – як і у нас. 

Зміни тарифу та податкового режиму означали скорочення виплат виробникам ВДЕ на 2,2 млрд євро протягом 3 років. В Україні розраховують на 6,6 млрд грн економії.

Іноземні ж інвестори скористались перевагою свого статусу і звернулись до міжнародних арбітражів. 

Перша група (15 інвесторів на суму 600 млн) у 2011 по UNCITRAL. 

Друга група 20 інвесторів (на суму у декілька мільярдів), пішли по ICSID і SCC (Стокгольм, місце слави "Нафтогазу"). 

Всього відомо про не менше 40 позовів інвесторів до інвестиційних арбітражів. 

Якими можуть бути позиції міжнародного арбітражу

В одному з рішень на користь Іспанії, арбітри погодились із тим, що Уряд мав вживати заходів в умовах економічної кризи, зокрема з метою вирівнювання балансу на ринку.

У іншому рішенні на користь інвестора, арбітраж вирішив: Іспанія припинила сприятливий регуляторний режим, який надавався інвесторам з метою заохочення інвестицій на момент приходу, а згодом замінила його (режим) із безпрецедентним, абсолютно іншим регуляторним режимом. 

Окремий акцент зроблено на застосуванні нового несприятливого режиму до інвестицій, зроблених з розрахунку на інший (більш сприятливий) режим. 

Тобто, Уряд Іспанії порушив два положення Енергетичної Хартії (ECT): (1) справедливе і однакове ставлення (fair and equitable treatment, FET) (2) законні очікування (legitimate expectations). 

Також, арбітраж погодився із твердженням, що дії уряду призвели до виникнення у інвестора проблем з банківськими кредитами.

У справі, де 25 інвесторів у 2014 році позвались до арбітражу з вимогами на 1,9 млрд компенсацій від уряду Іспанії, лише 28 лютого цього року арбітраж присудив лише 91 млн євро і лише 10 з 25 позивачів.

Ключові юридичні аргументи уряду Іспанії (з якими в цілому погодився арбітраж) були такими:

- доходи інвесторів від інвестицій у ВДЕ все одно залишаються високими (7-8%);

- уряд має право здійснювати регулювання;

- належна і адекватна комунікація урядом свої дій;

- національні виробники постраждали точно так само, як і іноземні інвестори, а отже ніякої дискримінації не було.

Тепер узагальню, на що у діях уряду звертали уваги арбітражі у цих спорах:

- Обґрунтування урядом необхідності регуляторних змін (зменшення тарифів);

- Послідовний підхід (до всіх інвесторів ВДЕ однаковий, і не лише до інвесторів у сфері ВДЕ);

- Прозорий діалог із інвесторами (укладення меморандумів).

Ці параметри варто враховувати при оцінці переспективності оскарження рішень уряду щодо зниження тарифу. 

Потенційно, для інвестора буде складніше оскаржити дії уряду, з якими вони погодились при підписанні меморандуму. 

Звичайно, що інвестиційний арбітраж насправді набагато складніший, ніж можна написати у цій публікації.

Замість висновків

Інвестори у ВДЕ України зможуть отримати майже всі ті доходи, на які вони розраховували. Але не всі інвестори, а тільки ті, хто піде в арбітраж і виграє його.

Шанси виграти насправді 50/50. Деякими ключовими параметрами можуть стати: факт підписання меморандуму, стан економіки та енергетики, рівень залучених сторонами юристів. 

Цікавим для оцінки арбітражних перспектив є досвід Іспанського королівства.

Враховуючи все, припущу, що уряд України навряд чи злякається загрози арбітражів, оскільки бюджетні видатки варто зменшити зараз і на всю суму, а компенсації інвесторам доведеться платити пізніше і не всім, а отже не на всі гроші.