Налоговые риски для компаний с иностранными бенефициарами

Государственная налоговая служба (ГНС) в последние годы усиливает контроль за деятельностью компаний, которые имеют признаки связанности с иностранными юридическими лицами. Цель – предотвратить уклонение от налогообложения через использование структур. Эти структуры фактически выполняют функции представительств нерезидентов, но формально зарегистрированы как отдельные украинские юридические лица.

Когда украинскую компанию могут признать постоянным представительством

Налоговая может рассматривать украинскую компанию как постоянное представительство нерезидента, если:

• Учредители или руководители имеют тесные корпоративные или родственные связи с нерезидентом.
• Украинская компания действует исключительно в интересах нерезидента (например, заключает контракты от его имени, продвигает его продукцию, не имеет собственной экономической цели).
• Отсутствие коммерческой самостоятельности: финансирование, управленческие решения и ключевые активы контролируются нерезидентом.

Финансовые последствия: налоги, штрафы, блокировка НДС

Признание компании представительством нерезидента влечет за собой доначисление налога на прибыль (по ставке 15% на доходы нерезидента, полученные в Украине), предусмотрена штрафная санкция за ведение деятельности представительства без постановки на учет.

Эта штрафная санкция достигает 100 тыс. грн, кроме этого ГНС в некоторых случаях может доказать и нарушение валютного законодательства. Наибольшую угрозу это несет для плательщиков НДС, потому что такая негативная налоговая история приводит к блокировке регистрации налоговых накладных в СЭА НДС.

Признание украинской компании постоянным представительством автоматически лишает нерезидента права на налоговые льготы по международным соглашениям (конвенциям).

Нерезидент не считается имеющим постоянное представительство в Украине, если он осуществляет хозяйственную деятельность через посредника – резидента. При этом предоставление резидентом агентских, доверительных, комиссионных и других подобных посреднических услуг по продаже или приобретению товаров (работ, услуг) за счет, в интересах и/или в пользу нерезидента осуществляется в рамках основной (обычной) деятельности резидента и на обычных условиях.

Если посредник – резидент, действует исключительно или почти исключительно за счет, в интересах и/или в пользу одного или нескольких лиц - нерезидентов, которые являются связанными лицами, такой посредник не может считаться действующим в рамках основной (обычной) деятельности относительно любого из связанных лиц - нерезидентов. Он также признается постоянным представительством такого нерезидента в Украине или каждого лица - нерезидента, если такие нерезиденты являются связанными лицами.

Пунктом 117.4, ст. 117 НКУ предусмотрено наложение штрафа на нерезидента в размере 100 тыс. грн в случае ведения нерезидентом деятельности через обособленное подразделение, в том числе постоянное представительство, без постановки на налоговый учет в порядке по нормам НКУ.

Также НКУ предусмотрены штрафные санкции в случае определения контролирующим органом суммы налогового обязательства.

Если по результатам проверки контролирующий орган самостоятельно определяет сумму налогового обязательства за соответствующие отчетные периоды применяется штраф в соответствии со ст. 123 НКУ в размере 10% суммы определенного налогового обязательства, независимо от того, платил такой нерезидент налог или нет.

Кроме того, в соответствии с п.п. 94.2.9 п. 94.2 ст. 94 НКУ административный арест имущества налогоплательщика может быть применен, если нерезидент начинает и/или осуществляет хозяйственную деятельность через постоянное представительство на территории Украины без постановки на налоговый учет, что подтверждается актом проверки.

Судебная практика: как решают споры ГНС и бизнес

Суды все чаще поддерживают позицию налоговой, если доказана фактическая зависимость украинской компании от нерезидента. Ключевыми доказательствами при этом считаются – общие IP- адреса, корпоративные почты, использование бренда нерезидента, отсутствие собственных клиентов и доходов, кроме операций с нерезидентом и главное – наличие контрактов, фактически выполняющих функции агентских соглашений.

Показательным является постановление Верховного суда от 4 июля 2024 года, в котором коллегия судей Кассационного административного суда фактически стала на сторону ГНС в признании украинской компании постоянным представительством компании нерезидента, что привело к начислению и уплате санкций на сумму около 50 млн грн.

Впрочем, есть случаи, когда бизнес выигрывает дела, доказав экономическую самостоятельность и наличие собственной хозяйственной цели, но это действительно должна быть самостоятельность и независимость, а не скрытая деятельность по представительству интересов нерезидента.