Конфіскувати російське, але не нашкодити законному бізнесу
Шлях для конфіскації активів осіб та компаній, які сприяють веденню російської агресивної війни проти України, відкрив закон про підвищення ефективності санкцій, який набрав чинності 24 травня 2022 року.
Цей закон запроваджує новий вид санкцій – стягнення активів у дохід держави (конфіскація). Після набрання чинності закону ВАКС ухвалив понад 50 рішень про стягнення активів.
Серед підсанкційних осіб – російські бізнесмени та олігархи: Володимир Євтушенков, чия компанія постачала системи зв’язку та радіообладнання для Міноборони РФ; Михайло Шелков, під контролем якого – 90% російського виробництва титану, і компанія, що постачає свою продукцію для російської оборонної промисловості.
Олег Дерипаска, який володіє компаніями у стратегічно важливих для російського уряду секторах економіки; Євгеній Гінер, компанії якого виробляють обладнання військового та подвійного призначення; Ротенберги, які будували Керченський міст, що з’єднав територію РФ із територією окупованої частини України; Едуард Худайнатов, компанії якого постачали паливно-мастильні матеріали воєнізованим, правоохоронним та силовим структурам та інші.
З огляду на численні схеми приховування справжнього власника, закон передбачає, що в дохід держави можуть бути стягнуті не лише активи, які належать відповідачеві безпосередньо (тобто, активи щодо яких відповідач має право власності), але також активи, які формально не є власністю відповідача, але які він фактично контролює і якими розпоряджається, зокрема через підставних, залежних, афілійованих осіб чи ланцюжок пов’язаних компаній, кінцевим бенефіціаром яких є відповідач).
"Традиційним" способом приховати справжнього власника активу залишається використання підставних осіб із кола близьких та друзів підсанкційної особи. Іноді така хитрість виявляється легко і встановити реального власника активу – не проблема.
Приміром, коли актив "записується" на чоловіка чи дружину. От у справі колаборанта Володимира Сальдо ВАКС стягнув у дохід держави об’єкти нерухомості, право власності на які було зареєстроване на колишню дружину відповідача.
Утім найскладніший випадок – це коли для приховування дійсного вигодонабувача використовується складна структура власності. Коли підсанкційна особа контролює юридичну особу, яка контролює іншу юридичну особу, яка контролює ще іншу і так далі – аж до останньої юридичної особи, котра і є формальним власником майна, щодо якого пред’явлено позов.
Наскільки складними можуть бути такі структури власності, демонструє резонансний кейс ТРЦ Ocean Plaza, про який ішлося у справі за позовом до Ротенбергів.
Заплутана структура власності ускладнює доведення того, що відповідач дійсно контролює актив, це також створює ризики порушення прав добросовісних третіх осіб, інтереси яких виявилися втягнутими у цю структуру власності.
Припустимо, що відповідачу у справі належить 60% акцій у компанії А, яка володіє 100% акцій компанії В. Цілком очевидно, що 60% достатньо для того, аби визнати, що відповідач здійснює непрямий контроль також і над компанією В.
Відповідно корпоративні права в компанії В в обсязі 100% можуть бути стягнуті в дохід держави як такі, щодо яких відповідач може здійснювати дії, тотожні розпоряджанню ними. Однак якщо таке стягнення відбудеться, від цього постраждають треті особи, яким належать решта 40% акцій у компанії А, адже виходить, що їхня компанія втратила цінний актив.
Справа Худайнатова
Резонансною справою, у якій гостро постала ця проблема, стала справа Едуарда Худайнатова, російського олігарха, пов’язаного з енергетичним сектором РФ, власника "Незалежної нафтогазової компанії". Це одна з найбільших російських приватних компаній, що займається пошуком, розвідкою та розробкою родовищ нафти і газу, нафтопереробкою, а також виробництвом та збутом нафтопродуктів.
Мін’юст України звернувся до ВАКС із позовом, у якому, серед іншого, просив стягнути в дохід держави 49% частки у статутному капіталі ТОВ "Альянс холдинг" – компанії, яка оперує 132 автозаправними станціями в Україні, має близько 1 700 працівників і її річний обіг у 2021 році становив 221 мільйонів доларів США.
ТОВ "Альянс холдинг" – дочірня компанія зареєстрованої на Мальті компанії Todwick, кінцевим бенефіціарним власником якої (через низку компаній-посередників) і є Худайнатов.
Мінюст, пред’являючи позов, обґрунтовував, що структура власності щодо ТОВ "Альянс холдинг" має саме такий вигляд:
Таким чином, компанія Cicerone, якій повністю належить ТОВ "Альянс холдинг", сама лише частково (на 49%) належить підсанкційному Худайнатову. Натомість інша частина (51%) належить корпорації SHELL, котра не перебуває під санкціями і не є відповідачем у справі.
У цьому контексті корпорація SHELL є добросовісною (bona fidei) третьою особою. Відповідно якщо задовольнити позов Мін’юсту і стягнути в дохід держави Україна 49% частки у статутному капіталі ТОВ "Альянс холдинг", то:
- решта (51%) все одно буде у власності Cicerone, який, як і раніше, залишається під частковим контролем підсанкційної особи;
- добросовісна третя особа – корпорація SHELL – втратить вагому частку своїх активів та прибутків. Умовно кажучи, це 65 зі 132 заправок в Україні.
Спосіб застосувати санкцію до Худайнатова, не порушивши права SHELL, запропонувала Апеляційна палата ВАКС, яка задовольнила позов у цій частині і визначила такий спосіб виконання судового рішення:
- 49% частки у статутному капіталі ТОВ "Альянс холдинг" зареєструвати за державою Україна;
- 51% частки у статутному капіталі ТОВ "Альянс холдинг" зареєструвати за SHELL (за зверненням цієї компанії до суб’єкта державної реєстрації).
Отже постанова Апеляційної палати ВАКС змінює структуру власності таким чином, що зв’язок між компанією Cicerone та ТОВ "Альянс холдинг" обривається повністю, і натомість Державі Україна передається частка корпоративних прав у ТОВ "Альянс холдинг", яка відповідає частці підсанкційної особи – Худайнатова – у компанії Cicerone, а решта корпоративних прав передається безпосередньо добросовісній третій стороні, яка до цього контролювала відповідний актив опосередковано через Cicerone.
У такий спосіб Апеляційна палата ВАКС прагнула вирішити проблему захисту прав добросовісної третьої особи. Цей механізм було обґрунтовано через застосування принципу пропорційності, який вимагає зважування протилежних інтересів і віднайдення справедливого балансу між заходами правообмеження і його метою. Реалізовазовано цей механізм через процесуальну конструкцію визначення способу виконання судового рішення.
Зміна механізму конфіскації
Після ухвалення Апеляційною палатою постанови у справі Худайнатова у Верховній Раді було зареєстровано законопроєкт №11195 "Про внесення змін до деяких законів України щодо механізму захисту права власності третіх осіб". У пояснювальній записці до нього прямо вказується, що пропоноване ним нововведення є відповіддю на "закид", висловлений ВАКСом у справі Худайнатова щодо відсутності механізму захисту прав третіх осіб.
Пропонований цим проєктом механізм у цілому суголосний з тим, що пропонував ВАКС, і з тим, що вже зробила Апеляційна палата у справі Худайнатова. Для прикладу: якщо є юридична особа, назвемо її Компанія А, у якій частка підсанкційної особи становить 25% і більше (решта належить непідсанкційній третій особі), і ця Компанія А водночас володіє часткою у розмірі 100% в іншій юридичній особі – Компанії В, то в цьому разі за новим законом має відбутись так.
У дохід держави може бути стягнуто 100% Компанії В, однак при цьому частина зі стягнутого, яка відповідає частці непідсанкційної третьої особи в Компанії А, має бути зарахована на рахунок умовного зберігання (ескроу). І тоді непідсанкційна третя особа може звернутися із заявою до Фонду державного майна і відповідна частка буде переказана із зазначених рахунків ескроу на власні рахунки такої особи.
У цій частині законопроєкт заслуговував на підтримку, оскільки пропонував справедливий баланс між публічними інтересами України та інтересами приватних власників, які не причетні до збройної агресії але чиї права зачіпаються заходами, вжитими проти підсанкційних осіб.
Водночас у законопроєкті була низка проблемних місць та прогалин, через які він був відкликаний.
Що далі?
Наразі ця проблема залишається невирішеною і вочевидь потребує невідкладного законодавчого врегулювання. З одного боку, не можна допустити, щоб хитросплетена структура власності дозволяла підсанкційним особам уникати обмежувальних заходів. Інакше вийде, що вони перехитрили правову систему.
З іншого боку, обмежувальні заходи мають бути таргетованими щодо конкретних підсанкційних осіб і не повинні шкодити третім особам, не причетним до збройної агресії. У цьому контексті рішення Апеляційної палати ВАКС у справі Худайнатова і відкликаний законопроєкт №11195 мають раціональне підґрунтя. Утім збалансоване вирішення цієї проблеми спричинить велику кількість запитань, які мають бути вирішені на законодавчому рівні.
Зокрема, важливе питання стосується того, яким має бути процесуальний статус добросовісних третіх осіб, які передбачають, що їхні інтереси можуть бути зачеплені судовим рішенням. Як вони мають залучатися до участі у справі і що буде, якщо їх не буде залучено?
Чи не станеться так, що суд вирішуватиме питання про права та обов’язки осіб, які не беруть участі у справі? На кого має покладатися тягар доведення добросовісності чи недобросовісності третьої сторони? Як бути у тих випадках, коли ідентифікувати добросовісних третіх осіб неможливо через те, що корпоративні права вільно обертаються на ринку?
Окрім того, добросовісний бізнес зацікавлений у безперервності права власності на актив. Тому підприємців навряд чи влаштує ситуація, коли корпоративні права спочатку будуть у повному обсязі стягнуті на користь держави (усі 100%), а добросовісним третім особам буде запропоновано звертатися до держави з вимогою про повернення їм певної частки цих прав.
Зрештою, унаслідок стягнення частки корпоративних прав у дохід держави добросовісна третя особа, яка володіє рештою, отримає в особі держави нового бізнес-партнера, що теж далеко не всі сприйматимуть як перевагу.
Потреба у законодавчих змінах, які врегулювали би ці питання на основі справедливого балансу інтересів очевидна. Зважаючи на всі згадані аспекти, у новому законопроєкті має бути передбачена можливість позасудового врегулювання ситуації, коли добросовісним співвласникам бізнесу було б надане право викупити частку, контрольовану підсанкційною особою, і таким чином позбутися "токсичного" партнера й уникнути входження держави до корпортативної структури.
Кошти, виручені від продажу такої частки, звісно ж, мають підлягати обмежувальним заходам, що передбачені чинним законодавством і в тому числі можуть бути стягнуті в дохід держави за наявності підстав, передбачених законом "Про санкції".