Найбільша націоналізація воєнного часу: а якщо власники підуть до суду?

Зранку 7 листопада 2022 року українські ЗМІ повідомили, що стратегічно важливі підприємства пов'язані з Костянтином Жеваго, Ігорем Коломойським, В'ячеславом Богуслаєвим та Костянтином Григоришиним перейдуть у власність держави.

Було прийняте рішення про примусове відчуження у власність держави акцій ПАТ "Укртатнафта", АТ "Мотор Січ", ПрАТ "АвтоКрАЗ" та ПрАТ "Запоріжтрансформатор". 

Акції вказаних підприємств були списані з рахунків приватних осіб та передані у власність держави.

У другі й половині дня Секретар РНБО Олексій Данілов роз'яснив, що відповідні заходи держави пов'язані з військовою необхідністю, а активи були передані в управління Міністерства оборони. 

Він додав, що після завершення дії воєнного стану активи можуть бути повернуті власникам або можливе відповідне відшкодування їхньої вартості.

Наскільки ми розуміємо з дуже обмеженої інформації про подію, механізмом для передачі державі акцій підприємств стало примусове відчуження майна на підставі закону №4765 "Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану". 

Відповідно до цього закону, примусове відчуження приватного майна на користь держави має супроводжуватися повним відшкодуванням вартості відповідного майна (до або після відчуження).

Фактично, ми стали свідками найбільшої націоналізації / експропріації приватних активів з моменту введення в Україні воєнного стану 24 лютого 2022 року та чи не першої націоналізації / прямої експропріації за всю історію незалежної України. 

Чи стане ця подія тригером для міжнародних позовів про незаконну експропріацію проти України (особливо зважаючи на те, що акціонери відповідних компаній мають немалий досвід юридичних протистоянь з державою)? 

Що повинна була брати до уваги Україна, щоб знизити ризик потенційних позовів та мати можливість у цей складний час сфокусуватися на юридичній боротьбі з Російською Федерацією?

Критерії законної експропріації

З точки зору міжнародного права, націоналізація / експропріація не має наперед визначеного негативного забарвлення. 

Якщо дії держави відповідають певним критеріям, що склалися в міжнародному праві, то націоналізація / експропріація буде вважатися законною та не породжуватиме для держави негативних наслідків (наприклад, щодо відшкодування збитків). 

Відповідні критерії можна знайти у двосторонніх чи багатосторонніх міжнародних договорах про захист інвестицій (міжнародні інвестиційні угоди — "МІУ"), Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, звичаєвому міжнародному праві (принципах міжнародного права). 

Якщо узагальнити, експропріація / націоналізація має:

• переслідувати публічну мету, здійснюватися в інтересах суспільства. Очевидно, що військова необхідність / забезпечення обороноздатності країни в умовах воєнного стану є розумною публічною метою та здійснюється в інтересах суспільства. 

Як показує практика інвестиційних арбітражів, трибунал не повинен підміняти орган, що прийняв рішення та заново перевіряти мотивацію органу – тобто, коли на перший погляд (prima facie review) захід має публічну мету, то арбітраж буде вважати, що така мета існує. 

Однак, підприємства, що попали "під приціл" держави, пов'язані з особами, які мають неофіційний статус олігархів. 

Тому логічним є й інше пояснення дій держави, — Україна, під приводом війни з Російською Федерацією, може боротися з олігархами та намагатися зменшити вплив цих олігархів на важливі сектори економіки. Тобто, публічна мета, заявлена державою, вже не є такою очевидною. 

Крім того, акціями у відповідних компаніях володіли й іноземні інвестори (хоч і в порівняно невеликих кількостях), які не мають жодного відношення до українських олігархів, і які втратили своє майно та поки не отримали жодної компенсації, потенційно, через боротьбу держави із олігархами.

• здійснюватися відповідно до чинного законодавства та встановленої процедури, тобто державні органи, що залучені в процес мають діяти виключно у формі та в порядку, що передбачений законодавством, та не перевищувати свої повноваження. 

Зараз, без ознайомлення з усіма документами, що стали підставою для передачі акцій державі, неможливо оцінити чи була дотримана процедура, передбачена законом у конкретних обставинах, що стосуються кожного окремого підприємства. 

Однак, простір для потенційних порушень є досить широким, адже закон передбачає різний порядок прийняття рішень військовим командуванням (з та без погодження з місцевими виконавчими органами, з та без залучення РНБО та КМУ) для різних ситуацій. 

Крім того, закон передбачає підписання з власником майна Акту про примусове відчуження майна та проведення оцінки майна – кроків, про які ЗМІ не повідомляли.

• бути недискримінаційною. 
• супроводжуватися виплатою швидкої, адекватної та ефективної компенсації. Компенсація має дорівнювати ринковій вартості націоналізованого / експропрійованого майна, виплачуватися якнайшвидше без невиправданих затримок у вільно конвертованій валюті. 

Занепокоєння викликають слова пана Данілова щодо виплати компенсацій – схоже, виплата компенсації розглядається як можлива, а не обов'язкова дія з боку держави. 

Виплата швидкої ринкової компенсації є обов'язком держави, а не її правом, і відсутність такої компенсації означатиме порушення державою її міжнародних зобов'язань.

• бути пропорційною до мети, яку переслідує держава. Держава має прагнути досягати необхідного публічного результату з найменш радикальним втручанням у право приватної власності.

В разі виникнення спору, кожен із наведених критеріїв буде ретельно аналізуватися арбітрами / суддями, і якщо хоча б один із критеріїв не буде дотриманим, націоналізація / експропріація буде вважатися незаконною та породжуватиме міжнародно-правову відповідальність для України. 

На що ще звернути увагу

Результат можливих спорів між акціонерами та Україною буде залежати далеко не лише від дотримання описаних вище критеріїв. 

Дуже багато буде залежати від форуму, в який зможуть звернутися потенційні позивачі, та який матиме юрисдикцію розглядати відповідний спір.

Акціонери деяких компаній можуть мати дуже вузький простір для маневру через попередні спори з державою Україна, або через країну походження / реєстрації. 

Наприклад, акціонери ПАТ "Укрнафта" раніше уже судилися з державою Україна в інвестиційному арбітражі на підставі Договору до Енергетичної Хартії (єдиний МІУ між Україною та Кіпром) у справі Littop v Ukraine. 

У цій справі Україна здобула перемогу, а трибунал відмовив Littop та іншим кіпрським компаніям-акціонерам в юрисдикції. Серед іншого, трибунал вказав, що Littop та інші кіпрські компанії-акціонери ПАТ "Укрнафта" не вважаються кіпрськими інвесторами в розумінні Договору та не мають права на захист за Договором через громадянство пана Коломойського та пана Боголюбова (Ізраїлю та України). 

Як вказав трибунал, Ізраїль не є стороною Договору, а Україна не підписувала Договір для того, щоб українські інвестори могли судити Україну в міжнародному арбітражі.

Хоча ці висновки і не є обов'язковими для іншого трибуналу, існує високий ризик, що трибунал в новому інвестиційному спорі відмовить в юрисдикції за позовом акціонерів ПАТ "Укрнафта" з тих самих підстав.

Інший можливий форум, ЄСПЛ, є далеко не таким привабливим для позивачів з точки зору розміру присуджуваних компенсацій та через відсутність механізму для примусового виконання рішень ЄСПЛ.

Практичні поради

Особам, які в подібних ситуаціях вважають, що їхні права були порушені, рекомендується почати з аналізу структури власності для визначення потенційної особи позивача та застосовного юридичного механізму (наприклад, застосовну угоду про захист інвестицій), процедури для ініціювання спору (наприклад, щодо необхідності та тривалості cooling-off period для переговорів про мирне врегулювання спору), а також ретельно перевірити чи відповідає рішення держави наведеним вище критеріям щодо законності націоналізації / експропріації.

Висновки

Не зважаючи на складну ситуацію в Україні через війну, яку проти нашої держави розпочала Росія, Україна повинна неухильно дотримуватися норм міжнародного права під час здійснення заходів із націоналізації / експропріації майна. 

Такі заходи мають ретельно пропрацьовуватися юристами, адже помилки можуть мати серйозні довготривалі наслідки для держави – не лише фінансові, а й репутаційні. 

Націоналізація / експропріація повинна переслідувати розумну публічну мету, а не бути інструментом політичної боротьби.

В умовах, коли Україні потрібно залучити мільярди доларів інвестицій для відбудови економіки, недоторканність приватної власності, дотримання міжнародного права, атмосфера правової визначеності та верховенства права в країні мають бути основами, на яких будується політика держави.

Співавтор: Володимир Наконечний, юрист Arzinger, адвокат