Держкомпанії в умовах війни – чому новий законопроект є шкідливим, і як зробити правильно

Минулого тижня Верховна Рада ухвалила законопроєкт 7176, який має назву "Щодо здійснення моніторингу потенційних загроз національній безпеці України у сфері економіки". 

Дивно, що по суті єдиною потенційною загрозою національній безпеці України у сфері економіки виявилося… місце, за ким проводять засідання члени наглядової ради держкомпаній та держбанків.

Шкідливий законопроєкт

Ініціатори законопроєкту вважають, що прийняття рішень наглядовою радою держкомпанії в умовному Києві можуть якось вирішити проблеми національної безпеки України. 

Нам відомо про велику кількість нових небезпек для держкомпаній, але поки невідомо про жодну компанію, у якої виникла потреба фізично проводити засідання наглядової ради за адресою розташування.

Потенційна загроза від такого закону зрозуміла – це чудова основа для того, щоби "знести" всі надбання у важкій реформі держпідприємств після Революції Гідності, включаючи незалежні наглядові ради, а потім встановити ручне управління. Таке, яке було до 2015 року.

Більше того – якщо під патріотичними гаслами "злетить" один шкідливий законопроєкт, то завтра можуть злетіти й інші – наприклад, можна знести систему державних закупівель через ProZorro або незалежність НБУ. Багато що можна списати на війну.

До речі, ця ініціатива з’явилася ще до початку війни та законопроєкту 7176. Так ще 22 лютого цю норму було внесено до порівняльної таблиці законопроєкту 5397. 

А загалом бажання розігнати наглядові ради у той чи інший спосіб циркулює серед деяких народних обранців вже давно.

Не заради критики як такої, а для того, щоби показати можливі наслідки законопроєкту, розберемо аргументи, якими пояснювалася необхідність його прийняття. А потім надамо свої пропозиції, як вирішити питання управління держпідприємствами під час війни.

Якщо не буде інтернету

Перший заступник міністра економіки Денис Кудін пояснював необхідність такої новації ризиками втрати інтернету та інших засобів зв’язку, що унеможливить віддалену роботу наглядових рад. 

Іншими словами ризик полягає у тому, що наглядова рада не зможе приймати необхідні рішення, у зв’язку чим може бути паралізована робота компанії.

Погоджуємося, що такий ризик є, однак чи зможе йому запобігти переїзд членів наглядових рад до України? 

Уявімо доволі цинічну ситуацію, коли незалежні члени наглядових рад (які становлять більшість від усього складу) поставлять свою особисту безпеку вище за інтереси компанії і відмовляться приїжджати до України. 

У такому разі згідно законопроєкту їх можна буде звільнити. А далі, швидше за все, це призведе до втрати кворуму, необхідного наглядовій раді для прийняття будь-яких рішень.

Натомість, швидко призначити нових незалежних членів наглядової ради не вийде, оскільки закон передбачає необхідність проведення конкурсного відбору, який в середньому триває 3-4 місяці. 

Отже запропоноване законопроєктом 7176 рішення скоріше за все не зможе уберегти від втрати наглядовою радою можливості приймати рішення, а радше навпаки призведе до цього!

Якщо треба релокація

Народний депутат, автор законопроєкту Дмитро Наталуха надає інші аргументи на його підтримку. Зокрема, він зазначає: "багато підприємств, зокрема оборонно-промислового комплексу (ОПК), зараз потребують релокації" і тому "важко уявити, що людина може, наприклад, із Відня по Zoom обговорювати адреси та іншу сенситивну інформацію".

Для початку, в Україні взагалі майже немає держпідприємств ОПК, які мають наглядові ради. Наглядова рада є хіба в "Укроборонпромі", який по суті і здійснює управління майже всіма держпідприємствами ОПК.

Але навіть в "Укроборонпромі", відповідно до законодавства, наглядова рада має досить обмежені повноваження, а всі її члени виконують обов’язки не безоплатній основі. 

Вся повнота влади в "Укроборонромі" належить генеральному директору, який до речі й прийматиме рішення щодо необхідності релокації того чи іншого підприємства ОПК, що входить до складу концерну.

Крім того, такий аргумент не витримує критики ще й тому, що законопроєкт 7176 взагалі не вносить жодних змін у законодавство, що регулює діяльність держпідприємств ОПК.

Знову "не догодили" іноземці

Пан Дмитро на своїй сторінці у Facebook також наводить аргументи, які можна віднести до категорії "емоційних". Такі аргументи, як правило, не мають нічого спільного з підвищенням ефективності роботи держкомпаній та держбанків, але давайте спробуємо розібрати й деякі з них: "поважні експерти-іноземці при першому ж слові "війна", ще у 2021 році залишають Україну, але при цьому лишаються членами наглядових рад у державних підприємствах України з повним окладом у кілька сотень тисяч гривень, в той час як сама Україна реально потерпає від війни".

По-перше, це маніпуляція – більшість таких членів наглядових рад ніколи не проживали в Україні і лише періодично сюди приїздили. Тому говорити, що вони "залишають Україну", м’яко кажучи, несправедливо.

По-друге, в результаті пандемії коронавірусу як іноземні, так і українські члени наглядових рад вже давно вдаються до практики проведення онлайн засідань. 

Цей інструмент є давно поширеним у світовій практиці, причому в абсолютно різних сферах: бізнес, освіта, медицина тощо. Не варто також забувати, що членство у наглядовій раді не є роботою full-time. 

Як правило, такі люди мають і іншу зайнятість, і якраз засоби електронного зв'язку допомагають їм у цьому.

По-третє, всі ці заяви читаються як претензії виключно до іноземців. Цікаво, чому пан Дмитро не висловлює ідентичних претензій до членів наглядових рад, які є українцями? 

Адже вони теж не знаходяться за місцем знаходження своїх компаній. До слова, це далеко не перша популістична спроба депутатів прибрати іноземців з наглядових рад, і війна – це лише нова зручна нагода.

Солідарність

Ще один аргумент пана Наталухи: "якщо тебе найняла держава і гроші тобі платить держава – будь ласкавий поділяти з цією державою і радості і страждання".

Іншими словами, якщо погано мені, то має бути погано всім навколо. В такому випадку варто було би додати до законопроєкту норму, що члени наглядових рад також зобов’язані привезти свої сім’ї, ну щоб краще відчули, наскільки важко зараз українцям!

Ми розуміємо, що зараз майже всі українці на емоціях, особливо коли на власні очі бачиш наслідки військових злочинів РФ. 

Зі сторінки Facebook видно, що Дмитро Наталуха, як і багато інших наших громадян, особисто докладає багато зусиль, щоб допомогти українцям і нашим військовим перемогти у цій війні.

При цьому, сьогоднішня допомога Заходу (за винятком деяких країн) часто викликає роздратованість у наших громадян. Але емоціям не місце в законодавстві. Законодавство має встановлювати правила гри, які будуть найбільш справедливими та вигідними для всіх сторін.

До речі, якщо питання у тому, щоби "невідкладно" з’явитися на засідання наглядової ради, то зробити це онлайн якраз простіше – як продемонстрував досвід Офісу Президента, уряду та, власне, самого парламенту.

Інтереси держави

"Робота в наглядовій раді державної компанії… – це робота на інтереси держави, — каже пан Наталуха. — Я все розумію, може бути елементарно страшно, а може бути таке, що сидіти тут і ризикувати своїм життям під потенційними обстрілами ви манали, бо з якої радості ви мусите помирати за чужу державу?".

Із логіки цієї серії тверджень автора законопроєкту випливає одразу кілька висновків:

(1) Член наглядової ради може працювати в державних інтересах виключно знаходячись за місцем знаходження компанії.

Однак вже зараз є приклади, які повністю спростовують правильність такої логіки. Зокрема, 24 березня "ПриватБанк" повідомив, що завдяки Ілону Маску та Шерон Іскі, голові наглядової ради (яка наразі перебуває десь у США), банк отримав системи StarLink, які допомогли забезпечити безперешкодному надання фінансових послуг для українців. Хіба не в інтересах був цей вчинок?

Інший приклад – як допоміг налагодити логістику "Укрзалізниці" член її наглядової ради Якуб Карновскі – саме логістику з Польщі, де він перебуває і щоденно над цим працює, і де його перебування було найефективнішим. В інтересах держави.

(2) В інтересах держави є те, щоб члени наглядових рад, які не бажають помирати за Україну, звільнилися.

І неважливо, що в такому випадку це може призвести до того, що наглядові ради втратять кворум для прийняття рішень – а це призведе до значних ускладнень в роботі держкомпаній через неможливість прийняти рішення, які належать до виключної компетенції наглядової ради.

Як замінити звільнених

І хоча пан Наталуха сказав, що у разі звільнення членів наглядових рад, Кабмін оперативно призначатиме замість них тимчасово виконуючих обов’язки без конкурсу – наразі це неможливо. 

Справа у тім, що законодавство й надалі вимагає проведення конкурсів та відповідних процедур для заміщення посад в наглядових радах держкомпаній і не передбачає виключень на час дії воєнного стану. 

Забігаючи наперед, це є одним із питань, яке дійсно варто би було врегулювати, однак на цю тему законопроєкт 7176 промовчав.

Насамкінець, не варто забувати, що Кабмін чи профільне міністерство й так могли (можуть) будь-коли припинити повноваження членів наглядових рад держкомпаній. 

А от у випадку держбанків, як от того ж "ПриватБанку", де законом передбачений виключний перелік підстав для звільнення членів наглядових рад, законопроєкт 7176 створить чудове підґрунтя для зловживань та політичного втручання.

Враховуючи все вищевикладене, ми впевнені, що законопроєкт 7176 має набагато більше шансів погіршити ситуацію щодо управління держкомпаніями та держбанками на час війни, аніж бодай щось покращити. Тому його має бути заветовано.

Що насправді треба держкомпаніям

Разом з тим, після початку війни швидко стало очевидним, що менеджменту компаній доводиться набагато швидше приймати рішення в умовах війни, що потребує перегляду як існуючого процесу прийняття рішень, так і повноважень та порядку роботи органів управління держкомпаній.

Дійсно, чинне законодавство, що регулює управління держкомпаній, не відповідає поточним викликам і не може гарантувати необхідну гнучкість держкомпаній на період дії правового режиму воєнного стану в Україні.

З іншого боку, вкрай важливо зберегти той прогрес, якого Україна досягла у питанні впровадження Керівних принципів ОЕСР щодо корпоративного управління держкомпаніями, оскільки після перемоги у цій війні Україні доведеться повертатися до подальшого втілення економічних реформ.

На нашу думку, щоб допомогти держкомпаніям в умовах війни треба вирішити щонайменше такі практичні проблеми.

Прийняття рішень у держкомпаніях

Проблема. Законодавство закріплює за загальними зборами та наглядовою радою питання виключної компетенції, вирішення яких не можуть бути делеговані, у тому числі й на рівень виконавчого органу.

Приклад. Для укладення правочину, вартість якого становить більше 10% від вартості активів компанії, керівник держкомпанії повинен спершу отримати погодження наглядової ради або загальних зборів. 

Необхідність такого погодження може значно затримати процес прийняття необхідного рішення, або взагалі призвести до втрати його актуальності.

Пропоноване рішення. На період дії воєнного стану в Україні забезпечити можливість делегувати питання, що належать до виключної компетенції загальних зборів та наглядової ради, на рівень виконавчого органу.

Також, якщо роль наглядових рад в умовах війни дещо зменшиться в сторону виконавчого органу, то є підстави говорити і про зменшення їхньої винагороди на цей час.

Обов’язки членів наглядової ради

Проблема. Відсутні інструменти для забезпечення прийняття оперативних рішень наглядовою радою. Порядок скликання засідань наглядової ради визначається на рівні внутрішніх документів компанії (положення про наглядову раду). 

Такі документи, як правило, передбачають завчасне оповіщення членів про проведення засідань наглядової ради ("Укрпошта", "Нафтогаз" – за 3 дні, "Укрзалізниця" – за 5 днів).

Приклад. Необхідне термінове рішення наглядової ради компанії. Без згоди всіх членів наглядової ради засідання буде неможливо провести раніше, ніж за 3-5 днів. 

Такий порядок може значно затримати процес прийняття необхідного рішення, або взагалі призвести до втрати його актуальності.

Пропоноване рішення. На період дії воєнного стану в Україні передбачити:

• обов’язок членів наглядової ради збиратися на засідання для прийняття рішень протягом 3-ох годин з моменту повідомлення голови наглядової ради, генерального директора/голови правління, суб’єкта управління;
• можливість використовувати для повідомлення про засідання наглядової ради месенеджери та інші засоби для оперативного зв’язку;
• підстави для дострокового припинення повноважень членом наглядової ради у разі неможливості виконувати обов’язки у зазначеному режимі.

Відчуйте різницю – не за те, що вони не захотіли ставити під загрозу свою безпеку, а через те, що вони не здатні виконувати свої обов’язки!

Порядок призначення членів наглядової ради та керівників компаній

Проблема. Чинне законодавство передбачає процедуру для обрання керівників та членів наглядових рад держкомпаній. 

Натомість, в умовах війни, немає часу та можливості проводити відкритий конкурсний відбір, але при цьому необхідно забезпечувати правомочність органів управління.

Приклад. Під час війни у деяких членів наглядових рад чи керівників можуть закінчуватися термін дії їх контрактів, або вони можуть звільнятися, що може призвести до неможливості прийняття держкомпанією необхідного рішення.

Пропоноване рішення. На період дії воєнного стану в Україні:

• скасувати необхідність номінаційної процедури;
• надати можливість уповноваженому органу продовжувати повноваження керівників та членів наглядової ради терміном не більше, ніж на один місяць після завершення дії правового режиму воєнного стану в Україні;
• передбачити можливість обрання членів наглядових рад за пропозицією суб’єкта управління або голови наглядової ради;
• закріпити пріоритет за кандидатами, яким знадобиться найменше часу для входження у стан справ держкомпанії.

Що треба для цього зробити

Для того, щоби реалізувати пропозиції, описані вище, потрібно:

• Внести зміни до Законів України "Про акціонерні товариства", "Про управління об’єктами державної власності" та "Про банки і банківську діяльність" — закріпити у перехідних положеннях, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні особливості управління держкомпаній, передбачених цими законами визначаються Кабінетом Міністрів України. Після припинення дії правового режиму воєнного стану в Україні автоматично повернутися до діючого законодавства.
• Прийняти постанову Кабінету Міністрів України, яка визначатиме особливості управління держкомпаніями на період дії правового режиму воєнного стану в Україні.

Звертаємо увагу, що наші пропозиції спираються на професійний досвід і реальність сьогодення. Вони не спираються на методичку про корпоративне управління на випадок війни – бо таких методичок немає. 

Можливо, вони теж містять недоліки, яких ми не бачимо – але ми готові до конструктивної критики, після чого можна приймати правильний закон.

Під час війни українці вже показали своє вміння об’єднуватися, облишивши всі свої розбіжності. 

Тому закликаємо Президента України, народних депутатів та інших стейкхолдерів і тут об’єднати наші зусилля і оперативно напрацювати такі зміни до законодавства, які реально допоможуть нашим держкомпаніям краще справлятися з військовими викликами!

Олександр Лисенко, заступник голови Напрямку корпоративного управління Київської школи економіки,

Андрій Бойцун Керівник Напрямку корпоративного управління Київської школи економіки