Позов проти України як показник інвестиційної привабливості

Протягом новітньої історії України державна політика мала різні пріоритети, але ж за всіх часів, для всіх політиків залучення та сприяння іноземним інвестиціям завжди залишалось одним з найважливіших та беззаперечних пріоритетів.

Саме цей напрямок визначав велику кількість реформ в країні, спрямованих на покращення інвестиційного клімату задля забезпечення економічного зростання держави. Принаймні, це декларувалось з телевізійних екранів.

Нова-стара українська влада не є виключенням й також робить великий наголос на необхідності залучення іноземних інвестицій задля зростання України.

Приймаються спеціальні закони про інвестиційних "нянь", витрачаються шалені гроші на офіційні візити урядовців до іноземних країн — джерел потенційних інвестицій, підписуються меморандуми про співробітництво із різними державами та корпораціями, тощо.

Чому варто більш прискіпливо зробити якісну домашню роботу

В Україні існує досить багато різних рейтингів, які за різними показниками сканують стан економіки та реформ та є певним бенчмарком щодо того, в яких сферах особливо потрібні реформи. 

На зустрічах бізнес-організацій із представниками влади всі представники бізнесу зазвичай відкрито озвучують ті самі питання та проблеми.

Ми, в АРЦІНГЕР також маємо власний неформальний рейтинг інвестиційної привабливості України, який формується на підставі публічної інформації щодо претензій іноземних інвесторів до нашої держави. З часом претензії перетворюються на гучні арбітражні позови згідно з міжнародними угодами про захист інвестицій.

За нашими спостереженнями, на превеликий жаль, останній рік виявився одним з найгірших в новітній історії України й, не в останню чергу, саме "завдяки" діям або бездіяльності органів влади, ситуація погіршується кожен день.

Зокрема, за останній рік ми побачили рекордну кількість (потенційних) позовів до держави згідно з міжнародними угодами про захист інвестицій. 

Вперше в історії країни ми бачимо значні претензії з боку азіатських інвесторів, оформлені у вигляді позовів до міжнародних інвестиційних арбітражних інституцій, кількість та розміри яких вражають та зростають на очах.

Зокрема, протягом останнього часу про свої претензії та готовність до звернення до відповідних арбітражних інституцій вже заявили такі китайські компанії-гіганти як CNBM (China National Building Material), Sinohydro Corporation Limited (PowerChina), китайські акціонери "Мотор-Січ", та турецька компанія Güriş.

"Чудовими" прикладами є кейзи за участю відомих глобальних брендів, які останнім часом лунають в пресі, зокрема, "Порше Україна", "Сканія Україна" (дочірні компанії концерну "Фольксваген"), глобальні тютюнові компанії тощо.

Звичайно, найгучнішою справою останніх місяців залишається "Мотор Січ", яка є зразковим прикладом того, як не повинна поводити себе сучасна держава, чиновники якої постійно декларують необхідність залучення іноземних інвесторів.

Прикрим аспектом наших спостережень є той факт, що більшість суперечок викликана саме очевидною недбалістю органів державної влади або корупційними діями, які призвели до позбавлення інвесторів певних благ та гарантій. 

Зокрема, йдеться про зловживання правами правоохоронними органами України, органами судової влади та іншими органами державної влади, про що фактично також говорять всі відомі індекси інвестиційної "привабливості" України.

Небезпечна статистика для кожного громадянина України

Звернення із позовами на підставі угод про заохочення та захист інвестицій в більшості випадків є останньою інстанцією й інвестори дуже добре розмірковують, перед тим як звернутись до відповідної інституції. 

Фактично йдеться про те, що "терпець увірвався" й інвестори більше навіть не сподіваються на те, що вони зможуть знайти можливості для захисту своїх прав та інтересів в країні інвестування й шляхом звернення до міжнародного суду "спалюють мости". 

Це означає, що звичайні національні інструменти захисту прав взагалі не працюють, що не може не лякати.

Відповідно, наступне логічне питання, — якщо іноземні інвестори, які вкладають сотні мільйонів доларів в українську економіку не можуть захистити свої права, маючи громіздку систему міжнародних угод про захист та сприяння інвестиціям, які надають значно більший рівень захисту інвестицій у порівнянні із локальними інвесторами, то чи можна розраховувати на справедливий суд українському бізнесу?

Інститут позовної давності не настільки жорстко та однозначно застосовується в міжнародному праві, як в національному та має більшу гнучкість в системі міжнародного інвестиційного арбітражу. 

Тому, зазвичай, інвестори, права яких було порушено, дозволяють собі певний час чекати, сподіваючись на те, що нова влада змінить своє ставлення, належним чином відреагує на ситуацію та допоможе належним чином відстояти свої права. 

В багатьох випадках ми бачимо, що інвестори із великим сподіванням дивились на прихід до влади в Україні нових облич й розраховували, що новий менеджмент держави по-іншому поставиться до старих проблем та допоможе справедливо розібратись в ситуації. 

На превеликий жаль, цього не відбулось, саме тому, багато арбітражних позовів, які почали з’являтись в 2020 році, стосуються проблем, які фактично виникли за часів "старої злочинної" влади, але ж нова влада не знайшла мужності та часу вирішити такі проблеми шляхом переговорів. 

Більше того, в деяких випадках, нова влада своїми діями спричиняє додаткові збитки інвесторам.

В силу різних причин, представникам нашого регіону, властива можливість ескалації конфлікту та звернення до суду одразу, коли сторони не можуть дійти згоди шляхом переговорів. 

Тобто, факт звернення до суду, фактично, є дуже звичайною практикою й конфлікти опиняються в суді досить швидко з моменту виникнення конфлікту. В свою чергу, в азіатській культурі, навпаки, — звернення до суду є, скоріше, last resort, виключенням, ніж правилом. 

Нам відомі випадки, коли наші азіатські клієнти відмовлялись від звернення до суду для вирішення конфліктів навіть в тих ситуаціях, які були беззаперечно виграшні для наших клієнтів. 

За таких умов, звернення із позовом до держави або її державних органів, є, взагалі, mission impossible й новітня світова історія не знає багато випадків, коли азіатські інвестори звертаються із позовами до держави. 

Саме тому, факти звернення азіатських інвесторів із позовами до України є дійсно унікальними випадками, але ж в той же час, очевидно, дуже небезпечним сигналом.

На відміну від міжнародного комерційного арбітражу, інформація щодо позовів про захист інвестицій на певному етапі стає відкритою та доступною для всіх зацікавлених осіб. 

В свою чергу, для багатьох інвесторів, які розглядають потенційні інвестиції в певній країні, статистика щодо інвестиційних спорів за участі держави – потенційного реципієнта інвестицій, є важливим джерелом інформації перед тим, як прийняти остаточне рішення щодо інвестування. 

Крім того, досвід глобальних компаній користується особливим попитом й до них звертаються за порадами щодо того, чи інвестувати у відповідній країні. Саме тому, порушення прав глобальних гравців, які стають відомими у світі, є найгіршою рекламою для України на міжнародній арені.

Дуже лякає системність відповідних порушень та їх масовість, — чим більше ми занурюємось в кейзи наших клієнтів та спілкуємось із представниками влади, тим більше переконуємось, що відповідні органи та їх представники взагалі не розуміють всіх наслідків своїх дій/бездіяльності та відповідальності перед суспільством, що наводить на жахливі думки про рівень компетенції та освіти у відповідних представників влади, які мають шалені повноваження та на регулярній основі злочинно зловживають ними;

Міжнародний інвестиційний арбітраж є дуже недешевою "іграшкою" й відповідні витрати можуть складати декілька мільйонів доларів США. 

У випадку, коли держава програє, відповідні витрати фактично подвоюються, оскільки на сторону, що програє, зазвичай, покладаються витрати обох сторін, як витрати на юристів, так і витрати на арбітрів, експертів, тощо. 

При цьому, ми навіть не говоримо про суми відповідних компенсацій та збитків, які підлягають стягнення з держави на підставі відповідних арбітражних рішень.

Як зазначено вище, міжнародний інвестиційний арбітражний процес є досить дорогим "задоволенням", саме тому до цього інструменту звертаються компанії, які мають відповідні фінансові ресурси в тих випадках, коли йдеться про дійсно великі суми позовів, або про принципові спори. 

Звичайно, невеликі компанії не можуть собі це дозволити. Зразковим прикладом є невеликі інвестори в "зелену" енергетику, які, незважаючи на грубе порушення їх прав та свобод, не можуть собі дозволити звернення до міжнародного арбітражу й вимушені зміритись із ситуацією. 

Саме тому, за нашими спостереженнями, кількість проблемних кейсів є суттєво більшою, ніж ми собі навіть можемо уявити.

Ще з часів радянського союзу, завдяки дуже сильній школі міжнародного публічного права, Україна була одним з найактивніших гравців на міжнародній арені в частині укладення різноманітних міждержавних угод, в тому числі, що стосується захисту інвестицій. 

Навіть зараз, мережа відповідних угод за участю України є однією з найбільших в світі, чим може похвалитись не кожна держава. 

Це в той же час означає, що за умови продовження відповідної політики "геноциду" іноземних інвесторів, ми маємо всі шанси отримати репутацію країни, якій взагалі не варто довіряти, "завдяки" численним міжнародним арбітражним процесам.

Нове керівництво держави активно пропагує велику приватизацію державних активів, в тому числі тих, що ще вчора знаходились у переліку підприємств, які мають стратегічне значення для безпеки та обороноздатності держави. 

В той же час, держава атакує нових іноземних інвесторів "Мотор-Січ" [які купили акції на вторинному ринку, після спливу більше ніж 10 років після завершення приватизації], декларуючи, що підприємство повинно бути повернуто народу України. Чи довірятимуть нові інвестори новій приватизації? Риторичне запитання…

Напевно, наведених аргументів достатньо для того, щоб зрозуміти, що ситуація, що наразі склалась в Україні, є дуже небезпечною та вимагає негайних дій з боку лідерів держави.

Коріння проблеми я особисто бачу в тому, що система державної служби вимагає термінового перезавантаження, оскільки, за нашими спостереженнями, за кожним позовом іноземного інвестора завжди стоїть людина – український чиновник, який, на превеликий жаль, взагалі не розуміє наслідків своїх дій або бездіяльності для всієї України й завдає шаленої шкоди кожного громадянину країни.

При цьому, правоохоронні органи України дуже активно розслідують мільйони кримінальних справ, які зазвичай є штучними та використовуються виключно для того, щоб чинити тиск на бізнес але ж не ставлять питань своїм колегам, які своїми діями приводять Україну в чисельні міжнародні інвестиційні арбітражі.