Інвестиційний арбітраж "зелених" проти держави

За останній рік у сфері альтернативної енергетики сталося чимало подій, що викликають безліч дискусій та непорозумінь, як зі сторони бізнесу, так і зі сторони влади.

Для врегулювання ситуації та забезпечення сталості розвитку альтернативної енергетики в Україні КМУ 19 червня 2020 року подав на розгляд до ВР проект Закону "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення умов підтримки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії № 3658", який було прийнято в другому читанні та в цілому 21 липня 2020 року (закон 810-IX набрав чинності 1 серпня 2020 року).

Закон передбачає досить багато змін у правилах гри на ринку виробництва електроенергії з ВДЕ, однак наразі багато інвесторів незадоволені тим, що ставка "зеленого тарифу" знижується, а відповідальність за небаланси пришвидшується. 

При цьому жодних компенсаторів за зниження "зеленого тарифу" на кшталт продовження строку дії "зеленого тарифу" інвесторам не надано.

Окрім того, передбачені низка нових інструментів, що мають допомогти погасити заборгованість ДП "Гарантований покупець" перед виробниками ВДЕ (наразі складає близько 16 млрд гривень), а саме:

1. Проект закону, що передбачає випуск державних внутрішніх облігацій на 5-річний термін – має бути підготовлений КМУ.
2. Використання 70% доходів Укренерго від розподілу електроенергії на пунктах міждержавного сполучення з 1 липня 2020 року для погашення заборгованості (50% на виплати виробникам енергії з ВДЕ).
3. Фінансування з держбюджету в розмірі не менше 20% від прогнозованої кількості виробленої електроенергії на рік, з метою забезпечення наявності коштів для "Гарантованого покупця", не вселяють у інвесторів надії та довіри, що всі історичні борги та подальші платежі "Гарантованого покупця" будуть погашені та платитимуться в повному обсязі та вчасно.

Чого очікувати?

Єдиним можливим та економічно обґрунтованим способом, як інвестори у "зелену" енергетику можуть отримати компенсацію від держави, є міжнародний інвестиційний арбітраж.

Міжнародний інвестиційний арбітраж є "фігурантом" багатьох гучних конфліктів. Досить часто ЗМІ публікують новини стосовно позовів українських інвесторів та українських державних компаній проти Російської Федерації щодо компенсації вартості майна, відібраного у них внаслідок окупації Криму. 

Йде мова саме про інвестиційний арбітраж, що є ефективним способом розв'язання спорів між іноземними інвесторами та державами. 

Саме за допомогою інвестиційного арбітражу український "Ощадбанк", наприклад, зумів виграти у Російської Федерації спір на більше ніж 1 мільярд доларів США за втрачені активи у Криму. 

Фактично, інвестиційний арбітраж є тим способом вирішення спору, де професійні юристи – спеціалісти у міжнародному праві світового рівня, будуть виконувати роль арбітражного трибуналу та вирішувати спір проти держави по суті.

Повертаючись до спорів по "зеленому тарифу", інвестори у відновлювану енергетику в Україні потенційно мають можливість ініціювати проти України міжнародний інвестиційний спір з приводу порушення Україною своїх міжнародних зобов'язань. 

Такі зобов'язання України випливають з міжнародних угод про захист інвестицій, які Україна уклала з багатьма державами світу (Нідерланди, Сполучене Королівство, Франція і т.п., Договір до Енергетичної Хартії). 

Для того, щоб ініціювати інвестиційний спір проти України – інвестор в "зелену" енергетику, як правило, повинен бути іноземною компанією або ж громадянином іноземної країни, з якою Україна уклала угоду про захист інвестицій. 

Основою інвестиційного позову проти України може стати ретроспективне зменшення розмірів "зеленого тарифу" (наприклад, скорочення на 15% для сонячних електростанцій, як це передбачено в прийнятому законі) всупереч раніше наданим законом гарантіям та законним очікуванням інвесторів (legitimate expectations).

Міжнародні експерти висловили впевненість у тому, що Україна може зазнати колосальних втрат у зв'язку зі зміною "зеленого тарифу" і майбутньою виплатою компенсацій інвесторам в "зелену" енергетику. 

У міжнародній практиці уже відомі випадки, коли інвестори в "зелену" енергетику різних країн змогли добитись значного відшкодування від держави внаслідок порушення власних гарантій щодо стабільності та незмінності "зеленого тарифу". 

Прикладами таких справ є Masdar проти Іспанії, Novenergia проти Іспанії, Greentech and Novenergia проти Італії.

Більше того, міжнародні арбітражні спори для України можуть загрожувати її бюджету принаймні двома "статтями" витрат, це:  витрати на юридичні послуги на супроводження таких спорів, та витрати на відшкодування збитків інвесторам.

Щодо витрат на юридичних радників, то для держави вони можуть коливатись у розмірі 8 - 12 млн доларів США, адже у випадку програшу державі необхідно буде понести не тільки вартість витрат на власних юридичних радників, але і компенсувати вартість послуг юридичних радників інвестора.

Щодо збитків інвесторів, як показує практика, такі збитки розраховуються різними способами, в тому числі за допомогою розрахунку дисконтованого потоку грошових коштів (discounted cash flow), що включатиме в себе компенсацію суми втрачених прибутків, фінансових втрат від залучення кредитних ресурсів, тощо. 

Деякі арбітражні трибунали при визначенні суми збитків, що підлягали відшкодуванню інвесторам, використовували коефіцієнт дохідності та окупності інвестицій у "зелену" енергетику (справи PV Investors проти Іспанії, Cavalum проти Іспанії).

Окремо заслуговує на увагу питання впровадження нових податків, які вводяться державою задля зменшення дохідності по "зеленому тарифу". 

Так, арбітражні трибунали, що розглядали спори на основі Договору до Енергетичної Хартії, визнали, що у них відсутня юрисдикція (повноваження розглядати спір) щодо питань, пов'язаних із введенням нових податків, пов'язаних із "зеленим тарифом", адже це є прямим положенням самого Договору до Енергетичної Хартії (наприклад, справа OperaFund and Schwab проти Іспанії). 

Нещодавні законодавчі зміни в Україні також окреслили можливість держави щодо введення нових податків, пов'язаних із "зеленою" енергетикою, тому це питання може бути досить актуальним для України, проте, можливість розгляду таких спорів в інвестиційному арбітражі все ж залишається під питанням.

Повертаючись до прикладу України, зараз міжнародні інвестори пильно стежать за ситуацією на ринку щодо погашення боргів ДП "Гарантований покупець", і значною мірою стратегія дій інвесторів може відрізнятись залежно від того, чи буде держава все ж дотримуватись своїх гарантій щодо погашення багатомільярдної заборгованості, що утворилась на ринку. 

Якщо заборгованість все ж не буде погашеною – єдиним виходом для виробників "зеленої" енергії залишатиметься ініціювати спір в Парижі, тобто ініціювати міжнародний комерційний арбітраж за правилами ІСС, або ж ініціювати комерційний спір у господарському суді міста Києва задля стягнення боргу в примусовому порядку.

Однак, стягнення заборгованості з ДП "Гарантований покупець" та зменшення гарантованого "зеленого тарифу" на законодавчому рівні є абсолютно різними проблемами для ринку, тому питання компенсації збитків у зв'язку зі зміною "зеленого тарифу" все ж залишатиметься ключовим для інвесторів.

Зараз нам відомо, що міжнародні інвестори, які вирішили вимагати відшкодування збитків від України, знаходяться на стадії пошуку юридичних радників для ініціювання арбітражних процесів або ж уже проводять попередню оцінку справи на предмет підсудності спору арбітражу, стратегії дій у спорі проти України, а також активно працюють з міжнародними експертами з питань оцінки збитків (quantum damages experts). 

Останні, до речі, відіграють одну з ключових ролей в процесі розгляду спору, адже саме ці експерти аналізують та визначають суму збитків інвесторів, які були понесені ними у зв'язку зі змінами у "зеленому тарифі". 

Саме на основі звітів цих експертів арбітражні трибунали, зазвичай, базують власні висновки щодо конкретної суми компенсації інвесторам. 

Поки що не відомо про подання інвестиційних позовів проти України, що пов'язані із "зеленим" тарифом. 

Проте, уже зараз є інформація, що деякі іноземні компанії (наприклад, Elementum Energy (Сполучене Королівство), яка є дочірньою компанією хедж-фонду VR Capital, проекти якої охоплюють фотоелектричні електростанції потужністю понад 500 мегават) здійснили перший крок і відправили претензії Міністерству юстиції України про порушення державою інвестиційних зобов'язань. 

Про схожі наміри ініціювати інвестиційний спір повідомила і компанія ДТЕК.

Тому вже зараз стає зрозуміло, що інвестори готові використовувати міжнародний арбітраж, щоб компенсувати власні збитки від дій держави по "зеленому тарифу". 

Інвестори не готові погоджуватись на умови ультиматуму, який держава нав'язала індустрії, і використовуватимуть арбітраж як механізм впливу на державу.

Окремо варто підкреслити репутаційні втрати для України, адже на фоні значної зацікавленості міжнародними інвесторами сектором "зеленої" енергетики в Україні, великої кількості уже реалізованих проектів відновлюваної енергетики, що міжнародні інвестори реалізували в Україні, держава зазнає непоправної шкоди власній репутації на міжнародній арені. 

Велика кількість проектів "зеленої" енергетики здійснювались із залученням іноземного фінансування, тобто фінансування міжнародних банків та фінансових установ. 

Фактично, зниження "зеленого тарифу" призведе не лише до зменшення окупності інвестицій, але і до фактичної неможливості обслуговування кредитних ресурсів, наданих дня фінансування відповідних "зелених" проектів. 

Як наслідок, враховуючи таку поведінку України, інвестори поспішають провести рефінансування отриманих кредитів задля уникнення дефолту та втрати бізнесу загалом.

Державі буде досить важко переконати інших інвесторів в необхідності надалі інвестувати в економіку України, в той час як держава первинно не дотримується своїх зобов'язань перед інвесторами і не забезпечує стабільність їх інвестицій. 

Міжнародним банкам та фінансовим установам, які можливо навіть і вперше працюють на ринку України з такого типу проектами, приклад "зеленої" енергетики в Україні може бути показовим, що стримуватиме їх і надалі працювати з проектами, пов'язаними з нашою державою.

Насамкінець варто зазначити, що сьогодні "зелена" енергетика є не просто новітнім способом виробництва електроенергії; за довгі роки свого існування вона вже зуміла перетворитись у невід'ємний елемент в індустрії енергетики. 

Частка "зеленої" електроенергії в енергосистемах деяких європейських країн сягає 50% і, відповідно, неможливо переоцінити роль "зеленої" енергетики для держави та суспільства вцілому. 

"Зелена" енергетика поступово змогла перетворитись в категорію життєво необхідного елементу для держави, тим самим викликаючи необхідність для держави стимулювати її подальший розвиток.

Співавтори: Тімур Бондарєв, керуючий партнер АО "Арцінгер", Ярослав Чекер, радник, керівник практики енергетики та природних ресурсів АО "Арцінгер", Юрій Рибак, юрист практики міжнародного вирішення спорів та арбітражу, АО "Арцінгер".