При підготовці до масштабних M&A-угод сторони підписують протокол про наміри, який має стати дорожньою картою майбутньої транзакції.

Та іноді цей документ не має нічого спільного з намірами сторін або й ставить під загрозу саму угоду. Як уникнути такої пастки?

Даний акт з'явився завдяки англійському праву, у якому фігурує поняття letter of intent (LOI).

Документ не має формально зобов'язуючої сили, яким сторони закріплюють на папері домовленості щодо ключових питань майбутньої М&A-угоди.

У якій формі ці поняття перекочували в національну практику?

Українське право визначає формулу протоколу про наміри досить лаконічно: у протиставленні до попереднього договору, тобто без юридичних зобов'язань. Тому сторони часто не сприймають LOI серйозно: мовляв, для чого витрачати час на домовленості, що не будуть обов'язковими?

Однак докладені зусилля будуть виправдані на етапі підписання угоди. Грамотно складений LOI дає змогу сторонам суттєво заощадити час при підготовці основних трансакційних документів та підвищити вірогідність успішного завершення угоди.

Як цього досягти? Аби зрозуміти, чи варто складати протокол про наміри і що до нього включати, можна скористатися таким чек-листом.

Правила гри: карти на стіл чи ховаємо козирі в рукав?

Мета протоколу про наміри — визначити взаємні наміри і стан справ. Свідоме замовчування інформації, яка може змінити ставлення контрагента до майбутньої угоди — програшна стратегія. Приховування певних деталей чи невигідних сторін вашої пропозиції загрожує зривом транзакції.

Протокол про наміри має містити достатньо інформації для зважування всіх "за" і "проти". Водночас, не слід обтяжувати документ деталями — до вичерпного врегулювання сторони прийдуть при укладенні трансакційних документів.

Наскільки все серйозно

Як правило, протокол про наміри не має сили попереднього договору. Проте за бажанням сторони можуть надати йому таку силу. Цей формат має особливості. За законом, основний договір потрібно укласти протягом року після підписання попереднього. Інакше всі закріплені у ньому домовленості втрачають чинність.

Навіть якщо LOI не має сили попереднього договору, сторони можуть зробити свої домовленості обов'язковими. У протоколі про наміри сторони вправі передбачити окремі обов'язкові положення, що зберігатимуть чинність і після розірвання угоди. При цьому важливо чітко прописати, які положення обов'язкові, а які — ні.

До зобов'язуючих (binding) відносять базові положення: строк дії, застосовне право. Для максимального захисту своїх інтересів сторони можуть встановити обов'язкову силу положень про конфіденційність, витрати, ексклюзивність.

Деталі майбутньої угоди (положення про структуру транзакції, ціну, працевлаштування) сторони частіше визначають як умови без зобов'язуючої сили (non-binding). Хоча вони можуть змінюватися під час підготовки до проведення угоди, сторони все ж будуть захищені базовими binding-гарантіями.

Довіряти, але перевіряти

Нічого особистого — лише бізнес! Таким гаслом слід керуватися при підготовці протоколу про наміри. Варто ретельно підійти до збору інформації про контрагента та його активи для ухвалення виваженого рішення про вступ у транзакцію.

Сюрпризи можуть чатувати всюди — достатньо випустити з уваги хоча б організаційно-правову форму контрагента. Скажімо, при укладенні протоколу про наміри з держпідприємством слід перевірити його статус на наявність обмежень.

Наприклад, корпоративні права держави можна відчужувати лише шляхом приватизації. Це одразу підріже крила контрагенту, який збирався укладати корпоративний договір з механізмами спільного продажу часток чи акцій.

Інший приклад — вимога про оприлюднення корпоративного договору з державним або комунальним підприємством, хоча б 25% якого належать державі або територіальній громаді. Це може стати неприємним сюрпризом для сторони, яка розраховувала, що домовленості залишаться в приватній площині.

На етапі підготовки протоколу варто обрати прагматичну лінію поведінки, вдатися до кроків, що підтвердять достовірність даних та зменшать ризики.

Отримати підтвердження фінансової спроможності покупця.

Провести юридичну перевірку цільової компанії з фокусом на плановану операцію.

Погодити попередні умови вступу в транзакцію (належне передавання активів, підтвердження відсутності обтяжень).

Обумовити включення заяв та гарантій у трансакційні документи щодо проблемних питань, виявлених юридичною перевіркою.

Передбачити можливість відшкодування за збитки через неправдивість заяв та гарантій.

Про найделікатніше: як погодити ціну

Під час погодження умов протоколу про наміри не варто відкладати цінове питання. Водночас, одразу ж вказувати точну суму і зв'язувати себе нею необов'язково і навіть нерозумно, адже результати аудиту чи юридичної перевірки можуть суттєво змінити розуміння справжньої вартості активів.

Достатньо вказати попередню ціну або обумовити її розумний діапазон.

Як це зробити? Допоможе детальне погодження фінансових аспектів: механізму визначення ціни, форми платежу (коштами, частками, акціями чи майном), строків оплати (часових рамок, умов для сплати чи її кількох траншів), обставин, виявлених у ході аудиту чи юридичної перевірки, які впливатимуть на вартість.

Таке прозоре обговорення заощадить сторонам час погодження фінальної ціни на етапі укладення основної транзакції. Рівень попередньої ціни має бути в полі уваги сторін. Якщо вартість транзакції перевищує пороги, визначені положенням про концентрацію, доведеться отримувати дозвіл Антимонопольного комітету України.

Якщо попередня ціна перевищує ці ліміти, згода АМКУ на етапі протоколу про наміри зазвичай не потрібна. Вона може знадобитися, якщо до цього сторони вже вчиняли узгоджені дії, скажімо, координували свої виробничі процеси.

Чи всі конструкції з англійського права слід запозичувати

Хоча англійське право вважають еталонним для M&A-угод, у протокол про наміри слід включати лише ті інструменти, які відповідають цілям конкретної ситуації. Базові положення — строки, обсяг заяв і гарантій, вимоги щодо конфіденційності, порядок вирішення спорів — релевантні для більшості угод на підготовчому етапі.

Не такою однозначною є ситуація з положенням про ексклюзивність. Воно може зацікавити тих, хто не впевнений у подальшій співпраці і хоче уникнути неприємних сюрпризів та раптової появи інших зацікавлених осіб.

Умова про ексклюзивність вигідніша покупцю: упродовж певного періоду продавець не має права вести переговори з іншими потенційними покупцями. Для збереження балансу інтересів варто обмежити період ексклюзивності в часі або додати умови, недотримання яких нівелює ексклюзивність.

Альтернативою є умова про матеріальну відповідальність за раптову відмову продавця від співпраці (breakup fee). Ця сума повинна компенсувати потенційному покупцю час та ресурси, витрачені на переговори та перевірку цільової компанії.

Готуй сани влітку: важливо передбачити податкові наслідки

Податкові нюанси майбутньої угоди варто враховувати ще під час підготовки протоколу про наміри. Їхнє розуміння дасть змогу сторонам оптимізувати транзакцію чи цінову структуру так, щоб рівномірно розподілити податковий тягар.

Скажімо, у разі продажу активів за ціною, суттєво вищою за номінальну, дохід продавця-фізособи підлягатиме оподаткуванню (capital gains tax) в розмірі 19,5% (18% — ПДФО, 1,5% — військовий збір). Це може суттєво знизити очікувану продавцем вигоду від угоди, а отже, поставити під загрозу саму транзакцію.

Такі підрахунки на етапі домовленостей за протоколом про наміри допоможуть виявити потенційну проблему та ефективно її вирішити. Наприклад, сторони можуть збільшити купівельну ціну, аби пропорційно розділити податковий тягар.

Жити довго і щасливо: обов'язки після закриття угоди

Успішне закриття угоди з підписанням документів — важливий етап, проте не останній. Аби не затягувати посттрансакційний період, варто подбати про post-closing obligations при погодженні протоколу про наміри. Наприклад, важливо обумовити, котра сторона відповідатиме за реєстраційні формальності.

Часто сторони включають до протоколу про наміри своє бачення положення про неконкуренцію або домовленість про працевлаштування певних осіб.

Підготовка протоколу про наміри — відповідальна стадія для обох сторін. Якщо концептуально досягти згоди з усіх ключових питань, цей документ стане дорожньою картою з правильним масштабом та відсутністю білих плям й успішно проведе угоду обраним раніше маршрутом до місця призначення.