Новий закон про ТОВ: ризикуй, стріляй, торгуйся

У товариствах, де більше, ніж один учасник, часто виникають ситуації, коли погляди партнерів на те чи інше питання бізнесу розходяться. Інколи такі суперечки вдається вирішити шляхом переговорів, а інколи вони переростають у корпоративний конфлікт.

За умови, що жоден з учасників не володіє корпоративними частками в обсязі, необхідному для одноосібного ухвалення рішення, виникає "патова" ситуація (deadlock). З такою проблемою можуть зіткнутись товариства, де частки розподілені 50:50 між двома учасниками, а також ті, де учасників більше, ніж двоє, однак ніхто з них не володіє часткою, яка б дозволяла йому не зважати на інших учасників.

У червні 2018 року набув чинності Закон України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" (закон), який замінив собою старий Закон України "Про господарські товариства" 1991 (закон 1991 року) року та Цивільний Кодекс України в частині регулювання діяльності товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю.

Ще у лютому 2018 року набули чинності зміни до закону 1991 року, які передбачали можливість укладення учасниками товариства корпоративного договору - письмової домовленості між учасниками товариства про порядок реалізації прав та повноважень учасників щодо участі та управлінні в товаристві.

З набранням чинності нового закону корпоративні договори для товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю стали актуальнішими.

Закон лібералізував корпоративне управління та передав більше питань, пов’язаних з управлінням товариством на розсуд учасників, скасувавши ряд норм, які обмежували можливості учасників вирішувати певні питання на власний розсуд.

З розширенням меж вільного розсуду учасників виникають ризики конфліктів, якщо учасники не зможуть дійти згоди щодо певних питань діяльності товариства.

Новий закон надає учасникам право встановлювати правила, за якими ті чи інші питання потребують одностайного голосування або більшості у 2/3 чи 3/4 від загальної кількості голосів учасників.

Закон також передбачає, що одностайним голосуванням мають вирішуватись питання про створення нового органу товариства або придбання товариством частки учасника для вирішення питання про зміну розміру статутного капіталу товариства, внесення змін до статуту, про реорганізації та ліквідації товариства потрібно 3/4 голосів всіх учасників.

За таких умов "патові" ситуації (deadlocks) виникатимуть все частіше.

У випадку складного масштабного бізнесу "патові" ситуації можуть призвести до значних фінансових втрат чи спричинити інші негативні наслідки в довгостроковій перспективі.

У країнах, де законодавство про компанії набагато краще пристосовано до потреб ринкової економіки механізми вирішення "патових" ситуацій обов’язково передбачають в корпоративному договорі між учасниками.

Логічно поставити питання: чому ці механізми не можна передбачити у статуті, а треба обтяжувати учасників додатковими формальностями у вигляді договору.

Статут є установчим документом товариства, він призначений для встановлення засад та правил діяльності самого товариства. Конструкція статуту не передбачає включення до нього деяких істотних положень корпоративного договору, про які мова піде нижче.

Окрім того, зміст статуту неможливо зберегти конфіденційним, він розкривається під час державної реєстрації товариства, статут також часто потрібно надавати третім особам в ході діяльності товариства.

Корпоративний договір у першу чергу є договором в розумінні цивільного права. Це дає можливість учасникам передбачити у ньому відповідальність (у тому числі і в формі штрафу) за його невиконання, у статуті цього зробити не можна.

Зміст корпоративного договору є конфіденційним і не підлягає розкриттю, якщо цього не бажають самі учасники.

Корпоративний договір можна підпорядкувати іноземному праву. Однак слід мати на увазі, що це можна зробити тільки у випадку, якщо один з його учасників – іноземна юридична особа або громадянин.

Також корпоративний договір, складений, скажімо, за правом Англії та Уельсу, все одно не може порушувати імперативних норм українського права, наприклад, не може передбачати обов’язку учасників забезпечити голосування згідно з вказівками органів управління товариства. Підпорядкувати іноземному праву статут неможливо за жодних умов.

Спори, які виникають з корпоративного договору, можна передати на розгляд міжнародному комерційному арбітражу. Однак і тут є певні обмеження – учасники корпоративного договору, а також саме товариство повинні укласти про це відповідну арбітражну угоду.

Якщо закон тлумачити буквально, то саме товариство не може бути стороною корпоративного договору, а тому арбітражну угоду слід викласти в окремому документі.

Виконання зобов’язань учасників за корпоративним договором може бути забезпечено безвідкличною довіреністю з корпоративних прав.

Вона дозволяє учаснику, на користь якого інший учасник повинен виконати певні обов’язки, здійснити від імені такого зобов’язаного учасника (довірителя) всі необхідні дії. Таку довіреність не можна просто скасувати, вона припиняється у випадку припинення самого корпоративного договору.

За умови, що конструкція корпоративного договору та безвідкличної довіреності сформульована обдумано та далекоглядно, товариству не страшні будуть ніякі сварки між учасниками.

Щодо конкретних способів виходу із патових ситуацій, то найбільш поширеним механізмами в системі загального права (common law) є такі.

"Техаська перестрілка" (Texas shoot-out). Учасник 1 пропонує Учаснику 2 викупити належну йому частку за визначеною ціною. У свою чергу, Учасник 2 має право прийняти пропозицію або відмовитися від неї, зробивши Учаснику 1 зустрічну пропозицію з вищою ціною (крок підвищення зазвичай визначається корпоративним договором).

Така "перестрілка" може мати кілька раундів, поки хтось із учасників не приймає пропозицію опонента.

Якщо у товаристві більше, ніж два учасники, то механізм працює так – один учасник повідомляє інші конфліктуючі сторони корпоративного договору про намір продати свою частку. Інші учасники повинні направити в закритому вигляді незалежному посереднику пропозицію із зазначенням ціни, яку вони готові заплатити за частку.

Після надходження всіх пропозицій конверти одночасно відкриваються, а учасник, який ініціював "перестрілку" зобов’язується продати свою частку тому учаснику, який запропонував найвищу ціну.

"Голландський аукціон" (Dutch Auction). Конфліктуючі учасники товариства надсилають повідомлення незалежному посереднику, у яких вказують мінімальну ціну, за яку вони готові продати свою частку.

Той учасник, чия запропонована ціна продажу є найвищою, зобов’язаний придбати частки того (тих), чия запропонована ціна нижча.

"Російська рулетка" (Russian Roulette/Buy-Sell) найчастіше використовується для ситуацій, де два учасники володіють частками 50:50 та мають більш-менш однакові фінансові ресурси.

Учасник 1, який має намір врегулювати "патову" ситуацію, пропонує Учаснику 2 викупити його частку за визначеною ціною.

Учасник 2 має право прийняти таку пропозицію або відмовитися від неї, зробивши Учаснику 1 зустрічну пропозицію (запропонувати Учаснику 1 продати його частку за такою ж ціною).

Якщо Учасник 2 робить Учаснику 1 зустрічну пропозицію, то Учасник 1 зобов’язаний продати свою частку на відповідних умовах.

Для вирішення "патових" ситуацій можуть бути застосовані й інші механізми, наприклад, поділ бізнесу, реорганізація товариства тощо.

Будь-який із запропонованих механізмів здатен вберегти бізнес від краху через конфлікт між учасниками, потрібно лише чітко та обачно обумовити правила гри, так би мовити "на березі".

У корпоративному договорі слід детально описати порядок реалізації обраного механізму (строки направлення пропозицій та строки їх прийняття, наслідки ігнорування учасником надісланої йому пропозиції тощо).

Чим детальніше описаний у договорі обраний механізм, тим більше шансів ефективного його реалізувати на практиці.