Підводний камінь держзакупівель

Як відомо, закон "Про здійснення державних закупівель" від 21 червня 2012 року застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг, які здійснюються за рахунок державних коштів.

При цьому вартість предмета закупівлі повинна дорівнювати або перевищувати 100 тис грн (у будівництві - 300 тис грн), а робіт - 1 млн грн, крім закупівель за процедурою електронного реверсивного аукціону.

Цей закон застосовується до підприємств, які відповідають хоча б одній з наступних ознак.

1. Підприємство користується податковою пільгою, передбаченою податковим або митним законодавством, протягом періоду користування нею.

2. Підприємство звільнене від обов'язку сплачувати борг перед бюджетами, за єдиним внеском на загальнообов'язкове державне соціальне страхування - протягом календарного року від дати такого звільнення.

3. Отримує пряму або опосередковану бюджетну підтримку, в тому числі у вигляді компенсації частини витрат або відшкодування відсотків за кредитами, - протягом календарного року від дати одержання бюджетної підтримки.

Іншими словами, йдеться про підприємства, які мають у статутному капіталі держчастку, більшу за 50%, і користуються пільгами або бюджетною підтримкою.

1 серпня 2012 року президент підписав законопроект про внесення змін до закону "Про здійснення державних закупівель", який суттєво змінив викладену формулу.

Фото УП

Зокрема, закон вніс зміни до Господарського кодексу. Зокрема, було вилучено абзац про те, що для закупівель товарів, робіт чи послуг державне комерційне підприємство застосовує процедури закупівель, визначені цим законом.

Подібні формулювання вилучені з кодексу і щодо казенних, комунальних унітарних підприємств та господарських товариств. Логічно було б припустити, що відповідні зміни будуть внесені і в закон про держзакупівлі. Серпневі правки до закону справді суттєво змінили викладену вище формулу. Тепер вона виглядає так.

Перша умова залишилася незмінною: наявність у статутному капіталі товариства державної частки у розмірі більше 50% від статутного капіталу.

Другий критерій зазнав суттєвих змін: тепер наявність у товариства пільг не має значення для застосування процедури закупівель через тендери. Натомість законопроект про внесення змін висуває вимогу використання державних коштів.

За законом, державні кошти - це кошти держбюджету та місцевих бюджетів, НБУ, державних цільових фондів, Пенсійного фонду, державного соціального страхування, державних установ, організацій, фондів, держрезерву, Аграрного фонду, кошти, які надаються замовникам під гарантії держорганів.

І тут починається найцікавіше. Один з пунктів закону містить формулювання, що ставить під сумнів усі запропоновані новели: "Кошти установ чи організацій, утворених у встановленому порядку органами державної влади".

Начебто нічого особливого, однак при детальнішому аналізі виникають питання. Так, ні діюча, ні нова редакції закону про держзакупівлі не кажуть, що таке "установа" та "організація". Закон лише чітко прописує, що таке "підприємство".

Фото УП

Враховуючи буквоїдство вітчизняних контролюючих органів, чи матимуть у певних випадках терміни "установа", "організація" та "підприємство" тотожне значення? Від цього формулювання залежить, чи є підприємство користувачем державних коштів, а відтак - чи може воно користуватися нормами закону про держзакупівлі.

Наразі юристам доводиться шукати визначення термінів "установа" та "організація" в інших нормативних актах.

Господарський кодекс не говорить, що таке "організація", зате дає поняття господарської організації. Це створені згідно з Цивільним кодексом юридичні особи - державні, комунальні та інші підприємства, які ведуть господарську діяльність.

Господарський кодекс вказує, що суб'єктами господарювання є учасники господарських відносин, які мають відокремлене майно і відповідають за своїми зобов'язаннями в його межах, крім передбачених законодавством випадків.

Також Господарський кодекс містить поняття "підприємство". Це самостійний суб'єкт господарювання, створений органом влади чи іншими суб'єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної та іншої господарської діяльності.

Розшифровки терміну "установа" Господарський кодекс теж не містить, хоча, до слова, використовує його у своєму тексті. А от Цивільний кодекс в плані тлумачення термінів пішов далі за Господарський. Він дає поняття юридичної особи: це організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку.

Фото integrity.pp.ua

Цивільний кодекс також розкриває організаційно-правові форми юридичних осіб. Зокрема, юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом. Далі - відповідь на половину питання: законодавець чітко прописує, що таке "установа" і "товариство".

Щасливі юристи можуть дізнатися, що товариством є організація, створена шляхом об'єднання осіб, які мають право участі у цьому товаристві. Товариство може бути створене однією особою, якщо інше не встановлено законом. Товариства поділяються на підприємницькі та непідприємницькі.

Установою є організація, створена однією або кількома особами, які не беруть участі в управлінні нею, шляхом об'єднання їх майна для досягнення мети, визначеної засновниками, за рахунок цього майна.

Отже, про що говорить нова редакція закону про держзакупівлі?

Дія цього акта поширюється на перераховані вище підприємства у разі здійснення ними закупівель за рахунок державних коштів. Якщо з першою частиною цієї тези все зрозуміло, то з формулюванням "державні кошти" - ні. Через недосконалість формулювань так і не зрозуміло, хто є користувачем державних коштів.

Кому і для чого потрібен цей "підводний камінь"?

Максим Корнієнко, юрисконсульт