Захист прав в держзакупівлях, або Чи є життя після відмови АМКУ

Нужно бежать со всех ног,
чтобы только оставаться на месте,
а чтобы куда-то попасть,
надо бежать как минимум вдвое быстрее!

Льюис Кэрролл, "Алиса в Зазеркалье"

Разбудите среди ночи любого участника государственных закупок в Украине, и он расскажет вам классический алгоритм обжалования результатов тендера. Если обнаружили нарушение прав, бежим в Антимонопольный комитет Украины ("АМКУ") как орган обжалования по вопросам госзакупок. Если с АМКУ не получилось – идем в суд.

Все так, но давайте на секунду взглянем на цифры.

Как гласит неумолимая статистика, в 2015 году в АМКУ в целом было подано 1342 жалобы в сфере госзакупок, по которым было принято 2388 решений. При этом только 82 решения (3,4%) были обжалованы в суде, из них успешно всего лишь 3, или 0,13% от общего количества, причем ни по одному результат не был окончательным.

Очень "впечатляющие показатели", говорящие о качестве работы АМКУ как органа обжалования.

Но есть ли здесь и другие факторы?..

Что после АМКУ?

Рассмотрим классический пример.

Вы участвовали в тендере. Ваше предложение отклонили, и в тендере победил конкурент. Вы считаете, что в действиях госзаказчика были нарушения процедуры закупки.

В такой ситуации наиболее эффективной будет защита прав до заключения договора о закупке с победителем – обращение с жалобой в АМКУ на этом этапе дает возможность поставить процесс на паузу.

Если АМКУ с вами соглашается, у него есть конкретные рычаги для исправления нарушения. Так, он может обязать госзаказчика отменить свои решения или даже всю дефектную процедуру. Таким образом, есть возможность добиться через АМКУ главного желаемого результата – откатить процесс до момента нарушения и получить второй шанс на выигрыш.

А теперь посмотрим на сценарий, при котором АМКУ отказывает в удовлетворении жалобы. На практике отказ АМКУ, скорее всего, будет означать, что процесс продолжит двигаться, и госзаказчик заключит договор о закупке.

Что делать дальше? Казалось бы, ответ очевиден: обжаловать отказ АМКУ в суде. Ведь такая возможность прямо предусмотрена законом.

От теории к практике

Начнем с того, что примеров успешных обжалований в судах отказов АМКУ в сфере госзакупок очень немного.

Если обжалование все же было успешным, то чаще всего единственное, что постановляет суд – отменить спорное решение АМКУ.

К чему это приводит? Означает ли это, что госзаказчик обязан разорвать договор с победителем тендера и подписать договор с вами? К сожалению, скорее всего, такое решение само по себе не приведет совершенно ни к чему. Закон не определяет последствия его принятия судом. И суд их сам также не определил.

Тогда логично было бы предположить, что суд должен не только отменить решение АМКУ – но и сказать, что за этим следует.

Тем не менее, чаще всего этого не происходит по нескольким причинам:

1) концепция дискреционных полномочий госорганов: согласно этой концепции, суд только проверяет правомерность решения другого госоргана, но не должен подменять его собой – то есть, суд не может сказать, каким должно быть правильное решение АМКУ;

2) расслоение юрисдикции: обжалования решений АМКУ по вопросам госзакупок рассматриваются в административных судах, а вопросы недействительности договора – в хозяйственных. Это не дает возможности объединить все в один процесс;

3) отсутствие регулирования: закон не определяет, какие действия может или должен предпринять АМКУ в случае отмены его решения. Это особенно актуально, если договор уже заключен, поскольку такие договоры – это компетенция суда, а не АМКУ.

Несмотря на это, все же есть несколько примеров, когда суд при отмене отказа АМКУ давал установку относительно дальнейших действий.

Воодушевляет? В теории да. Но вот что произошло на практике в двух таких кейсах.

Решениями суда АМКУ был обязан в одном случае рассмотреть повторно ранее отклоненную жалобу, а во втором удовлетворить ее (договоры госзакупки были уже заключены). После долгих судебных баталий АМКУ формально исполнил эти предписания. Но его решения не имели никакого практического эффекта. При этом общие сроки рассмотрения дел составили от 1 до 3 лет. То есть, и по временным параметрам их актуальность, мягко говоря, сомнительна.

Эти примеры показывают, что, к сожалению, механизм судебного пересмотра решений АМКУ по результатам тендерных процедур – по крайней мере, в случаях, когда оспариваются отказы – сам по себе малоэффективен и недостаточен с точки зрения реальной защиты прав пострадавшего участника тендера.

Еще варианты?

Давайте посмотрим на основные способы правовой защиты после заключения договора о госзакупке, которые предусмотрены директивами ЕС, и сравним их с украинским регулированием.

Недействительность договора

Обязательна при наиболее серьезных формальных нарушениях тендерной процедуры. В остальных случаях могут быть варианты. Подобная концепция существует и в Украине.

Компенсация убытков

На практике часто единственно возможный вариант после заключения договора. К большому сожалению, в Украине компенсация убытков в госзакупках отдельно не урегулирована. В теории, убытки могут присуждаться судами в силу общих норм – однако, в реальном мире их доказывание является весьма проблематичным.

Сокращение срока действия договора о госзакупке или финансовые санкции к нарушившему закон госзказчику (применяется в ограниченных случаях)

С сокращением срока действия договора о госзакупке Украина не знакома.

Что касается санкций, то тут потенциально можно вспомнить об административной ответственности – но лучше не будем, учитывая скромный размер штрафов (в сравнении с возможными последствиями нарушения), их редкое применение на практике, и то, что они накладываются не на самого заказчика, а на его должностных лиц.

Итак, все эти механизмы, хоть и далеки от идеала, но в той или иной мере доступны и в Украине. В то же время, ни один из них не находится в сфере компетенции АМКУ.

Зачем же тогда в принципе нужно обжаловать отказ АМКУ, спросите вы?

Все очень просто: обязательным условием для применения любого из механизмов выше является нарушение госзаказчиком закона и прав пострадавшего участника. Не сломав отказ АМКУ, доказать такое нарушение крайне сложно.

Вместо вывода

Отвечая на вопрос в названии статьи: жизнь после отказа АМКУ есть, но непростая.

Тогда есть ли смысл в принципе ввязываться в эту историю?

Сделаем небольшое лирическое отступление. В Украине сфера госзакупок многие годы славилась коррупцией, злоупотреблениями и перекосами, культивируя у добросовестных компаний отношение "все равно не выиграть, смысл садиться за стол".

Сейчас мы наблюдаем кардинальную ломку этой системы – усовершенствование законодательства, повсеместный переход на ProZorro и тому подобное. И так или иначе, активная правоприменительная практика, в том числе судебная, должна быть частью этого пути. Без нее эффективные изменения невозможны.

Поэтому если ваши права в процедуре госзакупки очевидно нарушены, единственная правильная тактика – это использовать все доступные способы защиты, в том числе в случае отказа АМКУ.

Активная защита также формирует репутационный профиль.

Часто участники рынка не хотят вступать в открытый конфликт с регуляторами, опасаясь, что это может привести к ответной реакции, в том числе вне рамок конкретного спора. Ведь рычагов давления у бюрократической машины всегда больше, чем у частного лица. Тем не менее, как показывает практика, этот подход не оправдывает себя. Молчание – знак согласия, и как раз оно никакого позитивного эффекта дать точно не может, а способно только усугубить ситуацию.

Не ограничивайтесь одним направлением действий. Сформулируйте стратегию и используйте все доступные правовые механизмы. В зависимости от ситуации, может быть целесообразным, например, дополнительно заручиться медиаподдержкой и/или привлечь к процессу правоохранительные органы.

Чтобы добавить позитивную ноту, напомним, что растрата бюджетных средств, их нецелевое использование, а также злоупотребление служебным положением, которые часто сопровождают нарушения в госзакупках, могут быть основанием для уголовной ответственности.

Что касается решения проблемы на регуляторном уровне, то в Украине явно необходимо усиливать эффективность правовой защиты на этапе, когда договор закупки заключен и развернуть процесс уже невозможно или нецелесообразно.

Для этого было бы эффективно прямо предусмотреть в законодательстве возмещение убытков, причиненных неправомерными решениями госзаказчика, в том числе виды таких убытков. А также установить весомые финансовые санкции (штрафы), которые могут применяться, если нарушение установлено, но его исправление (например, путем признания договора недействительным) уже недоступно.

Если государство нарушает закон и наносит ущерб таким нарушением, оно должно быть готовым нести финансовую ответственность.

Подход, при котором единственная возможная ответственность это уголовная – с нашей точки зрения, давно пора менять.

Виктория Подворчанская, советник ЕПАП Украина, Арсен Милютин, советник ЕПАП Украина, специально для ЭП