Почему бизнесу уже сейчас следует судиться с россией за ущерб от войны?

Нещодавно Білий Дім в цілому підтримав ідею законодавства щодо конфіскації та передачі Україні заморожених російських активів, що активізувало дуже потужну дискусію у США. 

Комітет Сенату США також підтримав законопроєкт про конфіскацію російських активів та передачу їх Україні. 

Хоча ЄС має більш консервативний підхід, події в США можуть дати поштовх новому витку подібних обговорень і в ЄС.

Для бізнесів, які зазнали значних збитків від російської агресії, такі новини є дуже обнадійливими, адже багато хто хоче вірити в швидкий розвиток подій й отримання компенсацій за рахунок відповідних активів в найближчий перспективі.

На жаль, ми не поділяємо оптимізм в цій частині. Навіть якщо принципові політичні рішення щодо використання заморожених активів для компенсації прийматимуться, не варто очікувати швидкого розвитку подій, адже досі не вирішено безліч ключових технічних питань, не визначено фінальну архітектуру репараційного механізму, а також джерела компенсації. 

Процедура стягнення активів, кому саме будуть передаватися активи (Україні напряму, певному спеціальному фонду тощо), для яких цілей їх можна буде використати (виплата компенсацій, відбудова чи придбання зброї для протистояння росії, тощо, - на ці та інші питання відповідей наразі немає).

На тлі цих подій бізнес знову задався питанням: можливо, це саме той момент, коли варто почати судитися з росією за збитки від війни, щоб стати в чергу кредиторів та не втратити свій шанс на компенсацію, коли відкриється вікно можливостей? 

Можливо, варто вже зараз вдатися до активних дій, а не чекати на створення нового інструменту для притягнення росії до відповідальності?

Новий механізм не для всіх

Процес створення міжнародного компенсаційного механізму розпочався майже одразу після повномасштабного вторгнення й триває досі. Попри відчутний прогрес та постійну роботу України разом з міжнародними партнерами, він ще далекий від завершення, оскільки залежить від політичної волі багатьох міжнародних гравців.

У 2023 році зроблено перший важливий крок в цьому напряму, - створено реєстр збитків, - призначено голову, обрано раду реєстру. 

Наприкінці 2023 року відбулось перше засідання, розпочато роботу над документами, що мають врегулювати питання процедури, категорій збитків, доказування, обчислення збитків та необхідні для повноцінної роботи Реєстру, тощо. 

Незважаючи на значимість цього кроку, слід тверезо розуміти, що реєстр – це лише база даних, статистика, а не весь компенсаційний механізм, фіналізація якого триватиме певний час. 

Враховуючи тривалість усіх процесів, пов'язаних зі створенням механізму, бізнес може ще кілька років чекати, щоб просто опинитися у черзі з мільйонів позивачів для розгляду своєї справи. 

Крім того, виходячи з інформації з публічних джерел, можна вже зараз констатувати факт, що компенсація збитків бізнесу, на жаль, не є пріоритетом й виглядає так, що саме ця категорія збитків може опинитись останньою у відповідній черзі. 

Окрім того, найімовірніше, підхід до розгляду та оцінки вимог буде максимально уніфікованим для певних категорій втрат, інакше розгляд усіх справ може тривати невизначену кількість років та звести нанівець усю задуману ефективність такого механізму. 

Тому, для бізнесу через відсутність індивідуалізованих підходів, у більшості випадків, механізм певною мірою "зменшує" потенційно можливу суму для стягнення.

Врешті - решт, велика кількість потенційних позивачів, які зазнали збитків через окупацію росією Криму та Донбасу до 24 лютого 2022 року, вже опинилася "за бортом" реєстру та майбутнього компенсаційного механізму, - держави чітко домовилися, що відшкодування стосується лише збитків, які мали місце з моменту повномасштабного вторгнення.

Таким чином, для цієї категорії позивачів вже постало питання пошуку альтернативного механізму компенсації, інакше їм треба буде пробачити росії заподіяні збитки.

Тоді куди йти?

Наразі, вибір інституцій для подання позовів проти росії є невеликим. Фактично, доступними зараз є лише (і) національні суди та (іі) міжнародний інвестиційний арбітраж на підставі відповідних міжнародних угод про захист інвестицій. 

Вибір залежить від характеру та розміру збитків. 

Якщо йдеться про збитки на території, яку контролює Україна (наприклад, ракетні удари, що завдали руйнувань в Києві, Дніпрі чи Одесі) або на територіях, які росія окупувала, але на яких не змогла встановити контроль через свої адміністрації (наприклад, руйнування на території Київщини, де російські війська не змогли закріпитися надовго), то з такими вимогами, напевно, є сенс дочекатися компенсаційного механізму. 

Те ж саме стосується бізнесу на окупованих територіях з порівняно незначних за розміром збитків (умовно, до 10 млн доларів США).

Якщо ж збитки були заподіяні через окупацію певних територій та встановлення над такими територіями контролю з боку росії (окуповані території Донбасу, Херсонщини, Запоріжжя) (наприклад, через націоналізацію підприємств, їх розграбування чи зайняття сторонніми особами, втрату доступу до таких підприємств), тут інвестиційний арбітраж є робочим механізмом для позивачів, чиї збитки обчислюються десятками мільйонів доларів США. 

Українські суди, на нашу думку, є найменш привабливою опцією через досить примарні перспективи виконання відповідних рішень.

Чому саме інвестиційний арбітраж?

З точки зору перспектив стягнення та / або отримання фінансування від спеціалізованих фондів, міжнародний інвестиційний арбітраж видається найбільш привабливою альтернативою з таких причин:

• інвестиційний арбітраж має репутацію та досвід присудження значних за розміром компенсацій, які максимально близькі до ринкової вартості інвестицій. Класичний приклад: у справі ЮКОС інвестиційний арбітраж присудив більш ніж 50 млрд доларів США, в той час як ЄСПЛ – лише 2 млрд євро;
• можна відшкодувати не лише прямі збитки, а й упущену вигоду, втрати капіталізації, тощо;
• рішення міжнародного інвестиційного арбітражу поважають, визнають та виконують практично в будь-якій країні світу;
• угоди про захист інвестицій не визначають строку давності для звернення до арбітражу, а події з 2014 року теж можуть підпадати під юрисдикцію трибуналів, на відміну від міжнародного компенсаційного механізму. 

Чому саме зараз?

Початок процесів проти росії вже зараз має низку переваг для позивачів.

По-перше, зараз перспектива притягнення росії до відповідальності є найбільш реальною з 2014 року. 

Сьогодні відбуваються тектонічні зміни не лише у ставленні до росії у світі, а й у міжнародному праві, яке вимушене реагувати на російське вторгнення в Україну. Підходи, які не змінювались роками, переглядаються з урахуванням "нової" реальності, або принаймні, мають суттєві шанси бути переглянутими. 

Резолюція Генасамблеї ООН про відшкодування шкоди за агресію проти України (14 листопада 2022 року), Рішення Гаазького кримінального суду про притягнення росіян до відповідальності у Справі МН17 (17 листопада 2022 року), рішення ЄСПЛ щодо юрисдикції у Справі щодо Донбасу (Україна проти Росії), ухвалене 25 січня 2023 року – все це приклади змін, які важко було уявити ще кілька років тому. 

Зараз, коли вже очевидно, що росія прагне і далі безкарно порушувати міжнародне право, потрохи вимальовується міжнародний консенсус, аби все ж змусити державу-агресора заплатити за свої дії.

По-друге, до росії вже вишикувалася немала черга кредиторів, які мають не просто вимоги, а чинні судові та арбітражні рішення, що підлягають обов'язковому виконанню – наприклад, у справі ЮКОСу, у "кримських" справах.

У цьому контексті варто звернути увагу на дії державних компаній, які активно шукають способи стягнути російські активи. Вже у грудні 2023 року, через всього 8 місяців після винесення остаточного рішення у справі, НАК "Нафтогаз України" та ще п’ять компаній "Групи Нафтогаз" отримали наказ британського суду про визнання арбітражного рішення про компенсацію "Нафтогазу" збитків розміром 5 млрд доларів США за захоплені росією активи Групи в Криму.

"Нафтогаз" продовжує роботу над примусовим виконанням арбітражного рішення у США та інших цільових юрисдикціях, де є російські активи.

Ощадбанк теж у березні 2023 року подав відповідну заяву до суду США про примусове виконання арбітражного рішення на суму 1,1 млрд доларів США для стягнення активів з росії. 

В свою чергу, приватні компанії теж не відстають. Новий інвестиційний спір проти росії щодо експропріації активів так званими "ДНР" і "ЛНР" до 24 лютого 2022 року розпочав холдинг SCM Ріната Ахметова.

Крім того, хвиля нових позовів проти росії може стати логічним наслідком виходу з росії західних корпорацій та націоналізації частини їх бізнесу, - декілька міжнародних корпорацій вже зробили відповідні заяви з цього приводу.

Коли російські активи будуть розблоковані та можна буде розпочинати стягнення, подавати позов може бути запізно. Розгляд спору, наприклад, в інвестиційному арбітражі в середньому триває 3-5 років, після винесення рішення росія може ініціювати процес його скасування. 

За цей час кредитори за уже наявними арбітражними рішеннями матимуть можливість добратися до значної частини російського майна, якого на всіх не вистачить. І це на тлі постійного зростання збитків від російської агресії в геометричній прогресії. 

По-третє, зараз росія дуже обмежена в своїх можливостях залучити досвідченого юридичного радника. Провідні міжнародні фірми та юристи у сфері міжнародного права та міжнародного інвестиційного арбітражу (у російській термінології, зазвичай, це "недружні англосакси") відмовилися працювати на рф через війну проти України. 

Відповідно, росії буде складно або й неможливо зібрати досвідчену міжнародну команду для активного протистояння. Можливо, росія все ж зможе знайти якісних консультантів, але ж позивачі матимуть суттєву інтелектуальну перевагу над опонентом, завдяки можливості залучати найкращих радників.

По-четверте, ми бачимо активізацію фінансових інвесторів, готових розглядати можливість фінансування відповідних позовів проти росії. 

Різноманітні фінансові інвестори, які ще недавно займали дуже консервативну позицію, нарешті почали проявляти більшу зацікавленість до позовів проти росії. Очевидно, з’являється розуміння того, що світ змінюється і в новому повоєнному світі є перспективи стягнути кошти з росії.

Наш досвід свідчить, що відповідні фінансові інвестори наразі розглядають виключно інвестиційний арбітраж, як шлях до стягнення відповідних компенсацій, адже саме цей інструмент добре зарекомендував себе на міжнародній арені, є добре зрозумілим та прогнозованим в очах міжнародної юридичної та фінансової спільноти.

Наразі розглядаються моделі фінансування, які дозволять скоротити витрати на інвестиційний арбітраж та подальше виконання відповідних рішень. Оскільки вимоги бізнесу проти росії беруть початок зі схожих, однорідних подій (наприклад, втрата доступу до майна, фактичне розграбування активів, їх руйнування), справи можна групувати у кластери, використовуючи одну і ту ж команду юристів та експертів для декількох справ одного позивача або різних позивачів, що дозволяє отримати значну синергію, оптимізувати ресурси та підвищує ефективність інвестицій.

Також активно обговорюється спільне стягнення та пропорційний розподіл коштів між позивачами за всім вимогами, які профінансував фонд, щоб залучати одну команду, яка займатиметься стягненням, та уникати конкуренції між позивачами.

Нарешті, позивачі можуть виграти від загальної атмосфери солідарності з Україною та підтримки України. Звісно, арбітри чи судді вирішуватимуть спір відповідно до застосовних норм права та усталеної практики, а не покладаючись на власні симпатії. 

Проте у справах про збитки, заподіяні війною, загальні принципи права, якими повинен керуватися кожен арбітр і суддя, такі як справедливість та добросовісність, будуть на стороні постраждалого, а не на стороні агресора. Щоб справедливо вирішити справу, арбітр чи суддя радше буде обґрунтовувати ті підходи, які дозволять притягти росію до відповідальності, а не навпаки. 

Висновки

Звернення до інвестиційного арбітражу може стати ефективним механізмом для багатьох бізнесів, що постраждали від війни. 

Розпочати процес в інвестиційному арбітражі вже зараз вигідно не лише для українських компаній, які матимуть більше шансів на стягнення коштів з росії, а й для юридичного протистояння України та росії, де будь-який тиск на агресора є важливим і потрібним.

Співавтор: Володимир Наконечний, старший юрист Arzinger, адвокат