Рабочая группа по российским репарациям: анализ рисков

18 травня Президент України підписав указ про створення робочої групи, яка буде займатися розробкою і впровадженням міжнародно-правових механізмів компенсації шкоди, заподіяної збройною агресією Росії. 

Як написано в указі, робоча група має виконати це завдання "з урахуванням міжнародно-правових механізмів, міжнародного досвіду та судової практики".

У той же день, Школа права Колумбійського Університету заявила про започаткування проєкту "Міжнародні позови та репарації", який має надавати консультації українській владі на предмет міжнародно-правових механізмів стягнення репарацій з Росії. 

Через день після цих організаційних подій, троє з членів робочої групи на сайті Європейського журналу міжнародного права оприлюднили статтю, яку можна вважати концептуальною. 

З усього міжнародного досвіду і судової практики вже до початку роботи робочої групи зроблений вибір на користь одного міжнародно-правового механізму — International Claims Commissions (Комісій з міжнародних позовів). 

Все це примушує нас детально розглянути, що це за інструмент — International Claims Commissions, які він має переваги і які створює ризики. Вказана стаття починається з доказів переваг і з опису прецедентів вибраного авторами правового механізму. 

Переваги

Автори резонно вказують, що комісії з міжнародних позовів мають очевидні переваги перед національними та міжнародними судами і перед органами ООН. Ці переваги можна звести до двох груп:

• КМП має можливість розглядати величезну кількість позовів, що виникають в результаті масштабних збройних конфліктів. Наприклад, Комісія Ірак-Кувейт задовольнила 2,7 мільйонів позовів. 

Це важливо, бо якщо сто років тому репарації сприймалися тільки як міждержавні відносини, то у сучасному міжнародному праві вони включають компенсації кожній постраждалій людині. 

• КМП є гнучким інструментом, бо здатна розглядати різноманітні позови від різних позивачів, в тому числі не від держав, а від фізичних та юридичних осіб. 

Національні суди не можуть розглядати позови щодо репарацій через суверенний імунітет, тобто неможливість прийняти рішення стосовно іноземної держави. 

Постійні міжнародні судові органи, такі як Міжнародний суд ООН, Європейський суд з прав людини або арбітражні суди не дуже підходять для компенсаційних процесів великого масштабу. Я можу навести приклад описаного мною процесу "ДР Конго проти Уганди" в Міжнародному суді ООН. 

Що стосується органів ООН, то автори резонно вказують на недієздатність цих органів через право вето Росії в РБ ООН.

Спеціальні (ad hoc) міжнародні суди є найбільш схожим на КМП механізмом, але автори не заглиблюються в порівняння цих механізмів, просто вказують, що ad hoc трибунали не спроможні розглядати масові позови про відшкодування. 

Прецеденти

Комісії з міжнародних позовів мають доволі довгу (більш, ніж двохсотрічну) історію, автори спираються на три прецеденти, що мали місце не дуже давно: Іран — США, Ірак — Кувейт та Еритрея — Ефіопія. 

Комісія Іран-США (офіційна назва — Iran-United States Claims Tribunal, скорочено IUSCT ) була утворена в 1981 році на підставі "Алжирських декларацій" для врегулювання конфлікту між Іраном та США, що виник в 1979 році. 

Декларації були підготовлені посередником — урядом Алжиру, та визнані обидвома сторонами конфлікту. Комісія була призначена сторонами конфлікту. 

Комісія Ірак-Кувейт (офіційна назва — United Nations Compensation Commission, скорочено -UNCC ) була створена в 1991 році рішенням Ради безпеки ООН для врегулювання компенсацій за вторгнення Іраку в Кувейт в 1990 році. Уряд Іраку визнав повноваження комісії і виконав всі її вимоги. 

Комісія Еритрея-Ефіопія (офіційна назва Eritrea-Ethiopia Claims Commission, скорочено EECC) була утворена угодою сторін в 2000 році для врегулювання наслідків збройного конфлікту 1998 року. Вона діяла на базі Постійного арбітражного суду в Гаазі. 

Ці три комісії з міжнародних позовів (КМП) були створені різним чином — або угодою сторін, або рішенням РБ ООН, але всі вони мали одну спільну рису — обидві сторони конфлікту визнавали юрисдикцію комісії.

Якщо погодитись з авторами статті і визнати ці три прецеденти як модель для КМП для України, то це є мовчазним визнанням того, що або Росія дозволить утворити таку комісію рішенням РБ ООН, або Росія піде на угоду з Україною щодо створення такої комісії. 

Для путінської Росії обидва припущення виглядають повною фантастикою, тому описані КМП можуть слугувати прецедентами тоді, коли влада Путіна буде повалена і наступна влада погодиться дотримуватися міжнародного права. 

Коли і як це відбудеться — передбачити неможливо. У сьогоднішніх політичних реаліях базова основа створення КМП — згода сторін на її створення та повноваження — не існує. 

Ризик 1: Відсутність прецедентів, в яких одна зі сторін конфлікту не визнає повноважень комісії. Не відомо, як буде утворена і як буде працювати комісія в такому випадку. 

Як створити комісію для України

Автори статті пропонують створити КМП для України шляхом укладання угоди між зацікавленими державами. Цей міжнародний договір утворить комісію, яка зможе працювати за моделлю описаних вище трьох прецедентів. 

Автори вважають, що створена таким чином комісія мала б юрисдикцію розглядати позови різних категорій, наприклад, позови фізичних, юридичних осіб чи держави; позови щодо тілесних ушкоджень, економічних збитків або шкода довкіллю; позови, які розглядатимуться в кожному окремому випадку, та колективні (масові) позови. 

Більш того, комісія також може мати юрисдикцію щодо позовів третіх держав та неукраїнських фізичних і юридичних осіб. Взагалі автори пропонують роботу комісії організувати за прикладом Комісії Ірак-Кувейт. 

З тексту статті зовсім не зрозуміло, які ж держави підпишуть угоду про створення КМП для України, як при цьому уникнути звинувачень у вибірковому правосудді і як домогтися легітимності такої комісії. 

Зовсім за межами аргументації залишилося питання, чому Росія має визнавати легітимність комісії, а не здійняти істеричні крики про "русофобську змову". 

Виходячи з логіки створення КМП за угодою, яку не визнає інша сторона конфлікту, ми можемо цілком реально уявити, що Росія теж підпише міжнародну угоду про КМП, яка буде вимагати репарацій з України за руйнування Маріуполя, Волновахи і іншої території ДНР та ЛНР. 

Не маю сумніву, що в ФСБ знайдуться свої Станіславські, щоб інсценування роботи комісії було зроблено на професійному рівні. 

Росія може підписати таку угоду з ДНР та ЛНР, що буде виглядати зовсім ексцентрично, або ж з членами ООН — Білоруссю, Еритреєю, Сирією, КНДР, що б виглядало більш пристойно. Не виключено, що договір підпише й Китай, якщо в той момент буде в особливо поганих відносинах з США. 

Так як бойових дій на території Росії не відбувалося і компенсацій вимагати нема за що, то Росія буде діяти за дорученням ДНР та ЛНР, з якими має договори про співпрацю. Якщо в результаті війни територія ЛНР та ДНР буде повернута Україні, все одно Росія може зберегти ці маріонеткові утворення у вигляді "урядів у вигнання" для використання їх у політичних виставах.

Зрозуміло, проукраїнську угоду підпише більше держав, ніж проросійську, можемо мати надію на підписи 43 держав (умовно назвемо "Група Рамштайн"). Але в обох випадках це буде значно менше половини членів ООН, тобто легітимність обох угод і обох комісій буде сумнівна. 

Ризик 2. Угода про створення КМП буде мати брак легітимності. 

Ризик 3. Росія може укласти симетричну угоду з залежними від неї країнами.

Джерела компенсацій

Цей аспект теж виглядає не переконливо, навіть ще слабше, ніж аспект легітимності. 

У пропонованих трьох прецедентах ситуація була така: (1) для комісії Іран-США обидві сторони зробили внески до фонду виплати компенсацій, (2) для комісії Ірак-Кувейт рішенням РБ ООН було встановлено відрахування до компенсаційного фонду від іракського нафтового експорту, який відбувався під контролем ООН, (3) для комісії Еритрея-Ефіопія спеціальний фонд не створювався, сторони домовились про еквіваленти виплати, які так і залишились не виконаними. 

Для України автори пропонують створити фонд з двох джерел: (1) активи Росії та пов'язаних юридичних і фізичних осіб, які заморожені державами, що підписали угоду про КМП; (2) прямі внески Росії та інших організацій (з тексту не зрозуміло, що мається на увазі під цими "іншими"). 

Ключова проблема цієї пропозиції — конфіскація заморожених російських активів, більшість яких зараз є суверенними активами РФ. Автори визнають, що ця проблема є ключовою, але жодним чином не пояснюють, як її вирішити. 

Більш того, автори вважають, що використання заморожених активів повинно примусити Росію сісти за стіл переговорів щодо репарацій, хоча теж не пояснюють, чому Росія має на це погодитись. 

У чому суть проблеми?

Заморожування активів є одним з варіантів контрзаходів у міжнародному праві, тобто дій, спрямованих на примушування порушника міжнародного права до припинення порушення. Після припинення порушення заморожені активи мають повернутися власнику. 

Репарація в міжнародному праві має зовсім іншу природу. Вона аналогічна делікту у відношенні до звичайних фізичних осіб, тобто це безповоротна передача коштів потерпілій стороні. 

Це дуже просто пояснити прикладом: якщо ви пошкодили чужий автомобіль, то ви маєте компенсувати шкоду, тобто віддати свої гроші потерпілій стороні. 

Якщо б у цьому випадку застосовувалось заморожування майна, то це означало би, що ваш власний автомобіль арештують на штрафмайданчик, і віддадуть з-під арешту після того, як ви відремонтуєте пошкоджений автомобіль. 

Ця операція має економічний сенс тільки, якщо ремонт пошкодженої машини дешевший за ваш власний автомобіль. Тобто, якщо ви на стареньких "Жигулях" врізалися в "Бентлі", то арешт вашого "Жигуля" ніяк не буде стимулом для ремонту "Бентлі". 

Якщо заморожені активи будуть конфісковані, то РФ буде мати повне право подати до міжнародного суду вимогу повернути заморожені кошти, коли РФ перестане порушувати норми міжнародного права. 

Тобто після зміни влади і припинення агресії проти України РФ має всі шанси повернути через суд свої суверенні активи. При тому, повертати буде не Україна, а країни, які наважаться конфіскувати активи — США, Велика Британія, Франція та інші. 

Немає сумніву, що юридичні радники урядів і парламентів цих країн розуміють цю загрозу. Тому зараз ми бачимо декілька законопроєктів щодо конфіскації активів та майна підсанкційних осіб і жодного законопроєкту, що стосується конфіскації суверенних активів. 

Нарешті, 18 травня Міністр фінансів США Джанет Єллен під час зустрічі міністрів фінансів G7 прямо заявила журналістам, що США не мають юридичної можливості для захоплення заморожених активів Центробанку РФ. 

Ризик 4. У разі використання для репарацій конфіскованих суверенних активів РФ є висока вірогідність повернення конфіскованих активів через міжнародні суди. 

Стосовно примусу сісти за стіл переговорів, то тут має працювати співвідношення заморожених активів та заявлених репарацій. 

Міністр юстиції Денис Малюська в недавньому інтерв’ю сайту НВ називає приблизний обсяг заморожених суверенних активів біля 500 мільярдів доларів. За оцінками, які оприлюднює Київська школа економіки спільно з Міністерством економіки, станом на 10 травня шкода, нанесена нашій економіці російською агресією, вже наближається до 600 мільярдів доларів. 

В цю суму не включена компенсації за шкоду природному середовищу і компенсації за вбивства і насильство проти фізичних осіб. 

Ми не знаємо, наскільки методологічно коректні оцінки, які наводить КШЕ, але вже зараз ми бачимо ситуацію, схожу на наш приклад з "Жигулями", які врізались в "Бентлі". Тобто, якщо репарації перевищують заморожені суверенні активи, то нема сенсу погоджуватися платити репарації і взагалі вести про це переговори.

Наступне питання стосується ситуації, коли сума позовів перевищить обсяг фонду репарацій, який є в розпорядженні КМП. Автори пропонують: "Якщо у Фонду не буде достатньо грошей, успішні позивачі потенційно можуть вимагати виконання рішень комісії в судах держав, що підписали угоду". 

Але не зрозуміло, як національні суди зможуть домогтися виконання їхнього вироку від російської держави, бо на той момент, скоріш за все, російське майно і всі активи вже будуть арештовані і Росія не погодиться виконувати вироки національних судів. 

Ризик 5. Відсутність економічної оцінки обсягу компенсацій та розміру і джерел компенсаційного фонду напевно створює ситуацію нестачі засобів задоволення позовів. Не відомо, як компенсувати задоволені комісією позови, для яких у комісії не буде грошей. 

Щодо пропонованого авторами другого джерела компенсацій — прямих внесків Росії, то вони можливі лише у випадку визнання Росією юрисдикції комісії. Про фантастичність цього припущення при нинішній російській владі ми вже говорили.