Дия City. Зачем ІТ-рынку английское право?

Принцип свободи договору надважливий для інвестиційної привабливості ІТ-галузі. 

Без запровадження та популяризації універсальних інструментів залучення капіталу в національне законодавство неможливо вести мову про розвиток цієї сфери. 

Ці інструменти добре відомі міжнародним інвесторам та бізнесу, але до певного часу не були гармонійно запровадженими в українські закони. 

Щоб українські суди могли спиратись на конкретні інструменти при розгляді корпоративних спорів у сфері ІТ, автори Дія City адаптували в базовому законі №1667-ІХ (раніше законопроєкт №4303(д)) елементи англійського права. 

При цьому, частина з них стане доступною не тільки для резидентів Дія City. 

15 липня Верховна Рада прийняла законопроєкт №4303(д) "Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні". Відповідний Закон, під номером №1667-ІХ, на початку серпня підписав Президент. 

До кінця року очікується розробка підзаконних актів з метою повного запуску спецрежиму з 2022 року. Документ є основою для створення в Україні спеціального правового режиму Дія City.

Доцільність використання елементів англійського права обґрунтовується тим, що це дозволить усім учасникам ринку, в тому числі іноземним інвесторам, інвестувати на зрозумілих умовах через зручні інструменти. 

Їхня відсутність була однією із причин, чому іноземний бізнес часто оминав нашу юрисдикцію, надаючи перевагу країнам із зрозумілою та більш передбачуваною правовою системою. 

Практичні сторони англійського права

Закон №1667-ІХ адаптує 5 елементів англійського права. Коротко про кожен з них.

Конвертована позика. Використовуючи такий інструмент, інвестор при входженні в проєкт (стартап) матиме можливість повернути вкладені кошти у вигляді частки в статутному капіталі компанії. 

У цьому випадку він може бути певним: якщо стартап буде успішним, інвестиція може значно примножитися. Наприклад, умовний інвестор вирішив дати позику компанії-резиденту Дія Сіty. 

Умовами договору передбачено, що на вимогу інвестора компанія зобов'язана повернути суму позики в погоджений угодою термін, або ж у якості альтернативного зобов'язання має включити його до учасників ТОВ. 

Відповідно, якщо капіталізація компанії на момент виконання зобов'язання зросте, інвестору вигідніше стати власником її частки; в іншому - у нього залишається право вимагати повернення суми позики грошима.

Договір опціону (оption) гарантує інвесторам право збільшити свою частку у статутному капіталі компанії в разі її успішного росту. 

Цей інструмент вже був частково запроваджений в національне законодавство, але ще не набув широкого застосування. 

Закон про Дія City покращує існуючий інструментарій. Успішним прикладом використання опціонів можна назвати кейс американської компанії Robinhood. 

Це онлайн-застосунок, що дозволяє торгувати на біржі без комісій. 29 липня 2021 року компанія провела IPO. 

У перший торговий день її котирування різко впали. Однак після старту опціонних торгів капіталізація Robinhood значно виросла. І це стало можливим саме завдяки договорам опціону. 

Цей інструмент також може спрацювати таким чином: інвестор уклав договір про право придбання частки ТОВ за ціною 100 тис. грн за умови, що капіталізація компанії за 5 років збільшиться втричі. 

Наприклад, за договором, це право коштувало інвестору 100 тис. грн. Пройшло 2 роки з моменту укладення договору, капіталізація компанії зросла в 15 разів. Відповідно, вартість частки має бути 1,5 млн грн. 

Проте, інвестор має право придбати її за ті ж самі 100 тис. грн. І навпаки, якщо пройшло 5 років, капіталізація ТОВ не зросла, інвестору не вигідно купувати частку, тому він не користується своїм правом, а лише втрачає суму по договору опціону.

Такий інструмент як Liquidation Preferences передбачає преференції для кредиторів і окремих учасників ТОВ в разі його припинення чи настання інших обставин. 

Це має особливу вагу при банкрутстві компанії, оскільки інвестори зможуть вимагати погашення їх інвестиції одними з перших.

Liquidated Damages - договори щодо компенсації можливих втрат, які не потребує доведення через суд. Тобто інвестор може покрити свої ризики і бути впевненим, що у разі негативного сценарію він отримає компенсацію.

Закон №1667-ІХ також адаптує такий відомий інструмент як warranties & indemnities (запевнення і безумовну компенсацію збитків). 

Він забезпечує захист інвесторів через інститут компенсації збитків, якщо стан компанії виявилися не таким, як було обіцяно, а окремі недоліки не були повідомлені інвестору до угоди.

До того ж, передбачається зобов’язання сторони виплатити компенсацію збитків в разі настання передбачених договором обставин, не пов'язаних з порушенням зобов'язань. 

Наприклад, якщо є ризик податкового штрафу з якогось неоднозначного питання, то, якщо дійсно негативні наслідки у вигляді рішення-повідомлення таки сталися стосовно певних операцій, які мали місце до угоди, інвестор може претендувати на компенсацію пов’язаних з цим збитків без доведення вини.

Але є але

Англійське право — це, перш за все, універсальність та зручність. Воно зрозуміле і передбачуване для міжнародного бізнесу. Проте, інвестиційна привабливість країни визначається не лише вигідним оподаткуванням чи правовим регулюванням, а й рівнем захисту прав інвестора. 

У виборі юрисдикції для ведення бізнесу існує пряма залежність між рівнем економічного розвитку країни і верховенством права в країні. Гарантоване, справедливе правосуддя часто буває важливішим, ніж низькі податки чи ідеально прописані закони.

Не секрет, що більшість інвесторів готові до того, що їх спори будуть розглядатися в судах країни, репутація судової системи якої не має застережень. 

Або вони обирають більш зручний комерційно-орієнтований спосіб вирішення спорів – міжнародний арбітраж. 

В останньому випадку перевага полягає в можливості сторін обрати арбітрів, які мають експертизу в питанні, що є спірним.

Як же право та вирішення спорів працюють разом?

Остання практика Верховного суду з корпоративних питань в багатьох моментах дуже тішить – вона стала цивілізованою та передбачуваною. 

Якщо так піде далі, то вирішувати більш-менш стандартні корпоративні спори у судах України не буде проблемою. Якщо потім отримане судове рішення потрібно виконувати в Україні – то це найкоротший шлях. 

І саме для цього законодавство запроваджує нові інструменти для інвесторів, аби надалі продовжувати наближати пострадянське "комерційне" законодавство України до міжнародних стандартів. 

Не треба буде ходити в іноземні суди, вчити іноземне право, наймати іноземних юристів.

Якщо сторони бажають, вони можуть обрати для вирішення свого спору арбітраж – в Україні або будь-де. Головне, щоб арбітри були експертами в галузі права, яким регулюється спірне питання.

На жаль, в ситуації, де усі сторони угоди є українськими, обрати іноземне право неможливо. Але так система працює в усіх країнах. 

Хоча англійські суди – це дуже розрекламована обіцянка справедливості, не всі насправді можуть туди потрапити навіть обравши англійське право. Англійська феміда дуже вибаглива, оскільки вона існує на податки своїх громадян. 

Тому, якщо дуже спростити, вона розглядає тільки ті спори, які дійсно мають відношення до юрисдикції Об’єднаного Королівства та пройшли відповідний тест на юрисдикцію. 

Саме тому ми маємо адаптувати найкращі практики в сфері захисту інвестицій з більш розвинутих систем права в національне законодавство та, одночасно, не забувати про продовження судової реформи на нижчих інстанціях.