Инвестиции в споры - перспективы украинского рынка

На сьогодні багато хто в Україні вже чув про можливість отримати фінансування як для судових, так і для арбітражних процесів від спеціальних фондів-інвесторів.

Нещодавно до цього питання привернули увагу прийняттям законопроєкту №3304, який передбачає залучення коштів від приватних інвестиційних фондів для сприяння державі у поверненні незаконно виведених зі України активів. 

Буде ця ініціатива успішною для держави чи ні, стане зрозумілим згодом. А поки що ми спробуємо проаналізувати, чи актуальне питання фінансування судових та арбітражних процесів для українського бізнесу, а також чи реально отримати таке фінансування на практиці.

Що таке фінансування вирішення спорів

Для "інвестицій у спори" існує безліч назв (third-party funding, dispute funding, litigation funding тощо), які можна об’єднати під загальною назвою – фінансування вирішення спорів. 

Суть такого фінансування полягає в тому, що спеціальний інвестиційний фонд інвестує кошти у процес вирішення конкретної судової або арбітражної справи, натомість отримуючи певний відсоток від "виграшу" – присудженої до стягнення суми. 

Інколи фінансування можна залучити не лише на етапі судового чи арбітражного процесу, а і, наприклад, для розшуку активів та виконання судових і арбітражних рішень. 

Для позивача такий механізм вигідний тому, що у випадку програшу спору весь ризик понесених витрат несе інвестор, який не може вимагати у позивача компенсувати їх.

Отож зазвичай за таким фінансуванням звертаються позивачі, однак відповідачі в окремих випадках також мають шанси на отримання фінансування. 

Наприклад, у відомій арбітражній справі тютюнової компанії Philip Morris проти Уругваю державу фінансувала антитютюнова фундація, яка мала інтерес у вирішенні спору.

Більшість інвестиційних фондів мають професійні команди багатопрофільних спеціалістів, які оцінюють ризики, допомагають розшукувати активи або осіб, надають юридичні консультації, ведуть переговори з державними органами. 

Якою мірою вони залучені у конкретну справу, залежить від домовленості з клієнтом. Інколи така участь обмежується наданням коштів та вимогою періодичних звітів, але інколи фонди залучаються до справ: обирають консультантів, організовують збір доказів, впливають на стратегію дій.

Наприклад, за допомогою та за кошти відомого фонду Omni Bridgeway німецький будівельний конгломерат спромігся стягнути з українського футбольного клубу кошти, які були присуджені в арбітражі. 

Так, спеціалісти фонду організували пошук та звернення стягнення на активи футбольного клубу в Австрії, Швейцарії та Нідерландах. Тобто, у цьому випадку фонд не лише профінансував процес, а й долучився до нього організаційно.

Основною перевагою, через що фінансування вирішення спорів стало доволі розповсюдженим у світі, є те, що воно дозволяє постраждалим компаніям або особам повноцінно реалізувати своє право на суд. 

Завдяки фінансуванню можна розпочати масштабні судові та арбітражні процеси з залученням послуг юристів із кращих юридичних фірм, проведенням усіх необхідних експертиз та покриттям інших витрат, пов’язаних з такими процесами. 

Особливо актуально це для спорів невеликих компаній з потужними корпораціями та державою, які мають очевидні фінансові переваги і, відповідно, кращі можливості для захисту своїх інтересів.

Крім того, до такого фінансування звертаються і "заможні" компанії, які можуть дозволити собі всі необхідні витрати для відстоювання позиції у суді або арбітражі. 

На думку таких компаній, отримання фінансування є економічно вигідним та корисним для мінімізації поточних витрат, адже компанія, отримавши кошти на покриття витрат для вирішення спору, власні кошти може використовувати для розвитку бізнесу.

На яких умовах та для яких справ можна отримати фінансування

Сьогодні існує декілька великих міжнародних фондів, які надають фінансування у країнах по всьому світу. Це, до прикладу, Augusta, Burford чи Vannin. Також є регіональні та локальні інвестиційні фонди (наприклад, Foris AG у Німеччині).

Кожний фонд висуває свої вимоги до спорів, вирішення яких він може профінансувати. Проте є певний "золотий стандарт" для спорів, особливо міжнародних, що стосуються мінімальної суми спору, який може зацікавити інвесторів. 

Зокрема, навряд чи слід очікувати, що якийсь із міжнародних фондів буде готовий інвестувати у справу із потенційною сумою стягнення коштів у розмірі менше, ніж 5-10 мільйонів доларів США. 

Що ж стосується більш дрібних спорів, то кілька аналогічних справ із загальною солідною сумою вимоги (свого роду "портфоліо" чи "портфель" вимог) також має перспективу отримання фінансування. 

Зрозуміло, що в обмін на фінансування всіх витрат фонди отримують частину від стягнутої суми, яка часто коливається в межах від 10 до 50%.

Варто зазначити, що у міжнародній арбітражній практиці мав місце судовий процес "справа Norscot проти Essar", в якому арбітр на додаток до збитків присудив також компенсувати позивачу витрати, пов’язані з отриманням фінансування для арбітражного процесу. 

Арбітр обґрунтував таке рішення, зокрема, тим, що англійський Закон про арбітраж 1996 року та Арбітражний регламент Міжнародної торгової палати не обмежують перелік витрат, які можуть бути компенсовані в арбітражі. При цьому важливо, що це рішення арбітра було підтримане й англійським судом].

Звісно, для отримання фінансування важливо, щоб шанси на успішне стягнення коштів у разі виграшу у справі були значними. 

Для цього процес подачі заявки на фінансування передбачає проведення детального аналізу обставин конкретної справи та прорахування у ній шансів на успіх. 

Зазвичай такий аналіз відбувається із залученням команди професійних юристів та інших консультантів.

Цікавими для фондів є "cross-border"-справи, тобто такі, до яких залучено осіб із різних країн. 

Це можуть бути комерційні та інвестиційні арбітражі, великі спори акціонерів компаній, колективні спори (особливо щодо захисту прав споживачів, спори про банкрутство тощо).

Оскільки попит на фінансування вирішення спорів стабільно високий, а пропозиція не така вже й велика, фонди можуть вільно обирати собі найцікавіші для них справи. 

Наприклад, за окремими даними, відсоток відмов у наданні фінансування становить понад 90% від усіх заявок. 

У зв’язку з коронавірусною пандемією та відповідними карантинними заходами, які призвели до великої кількості невиконаних договорів та банкрутств і, як наслідок, спорів, попит на фінансування вирішення спорів зріс ще більше.

Чи працює це в Україні

Ще років 5 тому українським ринком цікавилося чимало іноземних фондів, які були готові фінансувати судові та арбітражні процеси українських компаній. Проте час минув, а ця послуга і досі практично недоступна в Україні.

Нам відомо про принаймні один інвестиційний арбітраж, пов’язаний з Україною, для якого було отримано певне фінансування з іноземного фонду. Також є спроби створення окремих місцевих платформ та фондів, проте вони поки що не набрали популярності.

Чому ж не виходить запровадити в Україні доволі поширене у світі фінансування вирішення спорів? 

Однією з причин для цього, на нашу думку, є досить високі "фільтри" для спорів, які можуть отримати таке фінансування. Як відомо, спорів, які передбачають стягнення понад 5-10 млн доларів, не так вже й багато. 

Також, як вже зазначалося, шанси на виграш у конкретній справі мають бути доволі високими, а це досить складно спрогнозувати.

Більше того, іноземні фонди сьогодні не готові нести "українські" ризики, які можуть включати нестабільність політичної та економічної ситуації, законодавчі зміни, сумніви щодо прозорості та ефективності функціонування судової системи і системи виконання судових рішень в Україні. 

Тому такі фонди радше нададуть фінансування для вирішення пов’язаних з Україною спорів, якщо хоча б виконання рішення буде здійснюватися в інших країнах, а бажано і щоб весь процес вирішення спору відбувався в західних юрисдикціях із прогнозованою судовою системою.

Спорів, які б відповідали вищезазначеним критеріям, насправді не так багато в Україні, а тому не дивно, що іноземні фонди, які мають багатий міжнародний вибір серед потенційних об’єктів для фінансування, не поспішають інвестувати в українські спори. 

Місцеві компанії-інвестори, в свою чергу, поки що готові в основному лише викуповувати заборгованість, а не надавати фінансування для вирішення спору. 

Водночас все більше українських бізнесів виходять за межі українського ринку, що означає високу вірогідність виникнення спорів із іноземним елементом, для вирішення яких потрібно залучати чимало коштів.

На сьогодні в Україні помітно зріс попит на отримання певного роду фінансування для вирішення спорів. 

Це обумовлено, зокрема, законодавчими змінами у сфері "зеленої" енергетики та проблемами, пов’язаними з поширенням коронавірусної пандемії. 

Оскільки фінансування від іноземних фондів зараз отримати дуже складно, постає питання щодо того, чи існують інші фінансові інструменти, доступніші для українських компаній, які стикаються з браком коштів для вирішення спорів. Але це вже тема для наступних дослідження та матеріалу.

Співавтор — Ярослава Франк, юрист юридичної фірми Sayenko Kharenko.