Как избежать войны в международных судах

Третейські суди, незалежні арбітражні установи та медіація – це все те, що може допомогти не звертатись до державних судових установ. 

Якщо говорити мовою реформатора, то – "розвантажити судову систему". 

Якщо говорити мовою бізнесу, то – "віддати вирішення спору на розгляд компетентним та неупередженим особам, яких можеш обрати самостійно".

Після "буму" третейських судів в банківській сфері та подальшого внесення змін щодо підвідомчості спорів, широкий загал дуже рідко чує про третейський суд. 

Проте останні роки не тільки юристи все більше чують слово "медіація". 

Я не берусь порахувати скільки разів парламенту пропонували прийняти закон "Про медіацію". Але важливий крок, який наближає нас до "законної" медіації, Верховна Рада зробила в липні цього року, коли прийняла в першому читанні законопроект № 3504.

Головне зауваження у експертів – необхідно чітко визначити спори, у яких медіація не застосовується, інакше це може сприяти її дискредитації як ефективного позасудового способу вирішення спорів, як це свого часу відбулось щодо третейських судів, сфера діяльності яких була суттєво обмежена Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності третейських судів та виконання рішень третейських судів".

За думкою авторів законопроекту процедура медіації зможе застосовуватись у будь-яких конфліктах (спорах), які виникають, зокрема, з цивільних, сімейних, трудових, господарських, адміністративних правовідносин, а також у кримінальних провадженнях при укладенні угод про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим та в інших сферах суспільних відносин.

А фізичні та юридичні особи зможуть звернутись для проведення медіації на будь-якому етапі: до звернення до суду, третейського суду, міжнародного комерційного арбітражу, або під час судового, третейського чи арбітражного провадження або під час виконання рішення суду, третейського суду чи міжнародного комерційного арбітражу.

Головна особливість медіації – наявність взаємної згоди сторін щодо звернення.

В мене є глибоке переконання, що будь-який спір можна вирішити за столом перемовин – лише питання в тому, що має бути стимулом для цього: репутація, час, гроші, відновлення справедливості?

Так, медіацію можуть застосовувати і в арбітражних спорах. Що цікаво не для спеціалістів: більшість постійних арбітражів дає до півроку для сторін спору для мирного улагодження конфлікту. 

Так, це зазвичай той самий час, коли ще можна втриматись від шалених видатків на послуги юристів. 

Озвучують середні витрати на спір від 4,5 млн дол. США до 7 млн дол. США. Це для однієї сторони, бо завершується історія ще й компенсацією видатків на юристів для переможця – ті самі 4,5-7 млн дол. США.

Питання захисту інвестицій також піднімають і виробники зеленої енергетики. Не тільки в Україні. Наприклад, Іспанія раніше отримала близька чотирьох десятків позовів від інвесторів в різних арбітражних інституціях.

Тютюн та картель?

Зараз ми якраз можемо спостерігати за конфліктом між тютюновими виробниками та державою Україна. Міжнародні компанії не згодні з рішенням Антимонопольного Комітету України № 697-р від 10 жовтня 2019 року, яким на них накладений штраф за антиконкурентні узгоджені дії. 

Виробники тютюну потрапили тоді у досить незручне становище, коли лише виконання законодавства антимонопольний орган розцінив як порушення конкуренції. А не виконання закону мало б потягнути за собою іншу відповідальність.

Виробники тютюну протягом 2010–2011 років отримують повідомлення від дистриб’юторів про завершення співпраці, оскільки вони приєднались до групи "Мегаполіс" та припиняють свою діяльність. 

Самі виробники не ініціюють розірвання договорів. На ринку лишається один дистриб’ютор з інфраструктурою і логістикою. Натомість АМКУ звинувачує інвесторів у тому, що вони не протидіяли поглинанням.

Нині майже 100% монополії на ринку дистрибуції сигарет немає, прямі поставки відбуваються на понад 20 компаній. Але в світі загалом існування ключового дистриб’ютора не є чимось унікальним чи незаконним.

Так є в Швеції, Угорщині, Італії та Іспанії. І це не порушує конкурентного законодавства ЄС. До того ж Україна, як основне джерело контрабанди тютюнових виробів до ЄС, потребує чіткого контролю за реалізацією цього товару.

Отже, АМКУ дозволив єдиному дистриб'ютору зобов'язати продавців не конкурувати з цією компанією 10 років, про це йдеться в рішенні Верховного Суду по справі № 910/1646/19 від 12 грудня 2019 року. 

За рік до цього рішення суду, сам АМКУ визнав, що такі зобов'язання для колишніх дистриб’юторів про неконкуренцію підтримують монополізацію ринку дистрибуції сигарет і скасував їх (рішення №641-р).

Але Верховний Суд рішенням по справі № 910/1646/19 визнав скасування незаконними, зазначив, що АМКУ не зміг надати суду доказів того, що ринки дистрибуції сигарет та оптової чи роздрібної торгівлі сигаретами були належним чином досліджені.

Повернімось до наших виробників. Факт картельної змови має досліджуватися і підтверджуватися. АМКУ зазначив у рішенні, що робота з єдиним дистриб’ютором відповідає бізнес-моделі кожного з виробників і політиці щодо недопущення обмеження конкуренції.

А виробники наполягають: без запиту у них неможливо вважати іншу інформацію з’ясованою в повному обсязі. А саме так відбулось: при розгляді справи АМКУ не надав можливості ознайомитись з матеріалами справи, на підставі яких визнана картельна змова. Навіть в кримінальних справах підозрюваний має доступ до матеріалів справи.

Попри те, що йде оскарження останнього багатомільйонного рішення АМКУ № 697-р від 10 жовтня 2019 року, в національних судах, інвестори із США, Нідерландів, Великобританії та Швейцарії вже повідомляють про інвестиційний спір із державою Україна. Дві компанії вже звернулись до арбітражу, ще дві — розглядають таку можливість.

Чим зможуть дорікнути іноземні інвестори державі Україна? Давайте подумаємо, чи визнає міжнародний арбітраж несправедливим переслідування за виконання антимонопольного законодавства? 

Шалений тиск з боку правоохоронних органів також може бути на шальках терезів в арбітражі. Адже виробники впевнені, що правоохоронні органи неналежно та неправомірно втручалися у розслідування та вирішення Комітетом цієї справи шляхом здійснення публічного тиску на державних уповноважених Комітету зі сторони Генерального прокурора України. 

Для чого? Щоб примусити АМКУ вжити заходи до виробників тютюнових виробів для припинення співпраці з "Тедіс-Україна".

І головне, вищезгаданим рішенням Верховного Суду по справі № 910/1646/19 від 12 грудня 2019 року скасовано рішення АМКУ від 18 листопада 2018 року №641 про те, що монопольна частка єдиного дистриб’ютора не перевищує 35% на ринку, на яке АМКУ посилався приймаючи рішення № 697-р від 10 жовтня 2019 року. 

А це означає, що АМКУ має переглянути своє рішення, а не продовжувати боротьбу за штрафи, які доведеться повертати.

В песимістичному прогнозі маємо 4 окремих арбітражі, видатки на них, а також, якщо вже мега-песимістично, то і відшкодування видатків, збитків та повернення сплачених штрафів з держбюдету. 

Отже, підведемо підсумко: 20-28 млн дол. США — на всі спори витратить держава + в разі програшу відшкодувати по 30-40 млн дол. США всім інвесторам + повернути сплачені до держбюджету штрафи (460 млн грн + 1 млрд 180 млн грн + 920 млн грн = 2, 560 млрд грн).

В сухому залишку позиція іноземних інвесторів може бути виражена в таких мотивах:

- Саме АМКУ надавав дозволи, які спричинили монополізацію ринку дистрибуції сигарет;

- Рішення АМКУ, на яке посилається комітет для вжиття санкцій, скасоване Верховним Судом;

- Тиск з боку Генпрокуратури на АМКУ;

- Заполітизованість процесу під час судового оскарження.

Всі ці чотири аспекти дають високу вірогідність того, що держава Україна програє у міжнародному арбітражі. 

Коштуватиме це державі понад 4 млрд грн (замість штрафу у 3,1 млрд грн, який накладено на міжнародних виробників) прямих витрат на арбітраж, повернення витрат та сплачених штрафів виробникам, та ще більшими непрямими втратами.

В очах міжнародної бізнес-спільноти подібні спори є знаковими – країна не стабільна і потрібно приділяти дуже багато уваги та сил для захисту своїх інвестицій. Або краще не ризикувати і звернути увагу на сусідні країни, де подібних конфліктів не виникає?

В той час, коли Україна намагається повернути довіру інвесторів до приватизації, після великої перерви в цій сфері є перший великий успіх — вигідно проданий готель "Дніпро", готується приватизація спиртової галузі та очікує на відкриття ринок землі, саме на цьому фоні просто епічною помилкою буде ескалація конфлікту з іноземними інвесторами. 

Не дарма арбітражні установи пропонують час для вирішення спору мировою угодою, час діяти і давати правильні знаки для бізнесу. Тим більше, в умовах загальної економічної кризи, спричиненої пандемією.