Новые возможности конвертации долга в уставной капитал
С вступлением в силу закона "Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" для украинских обществ с ограниченной ответственностью (ООО) открылись новые возможности реструктуризации задолженности.
В первую очередь речь одет о таком механизме, как "debt-to-equity swap" или конвертация долга в капитал.
Необходимость таких нововведений корпоративного законодательства связана со стремительной девальвацией национальной валюты в 2014-2016 годах и, как следствие, увеличением задолженности отечественных ООО по валютным займам.
Не смотря на то, что кредиторами по таким задолженностям, как правило, выступают материнские или другие аффилированные компании ООО, наличие подобных валютных обязательств создает существенные проблемы: формирование негативного собственного капитала, нарушение соотношения чистых активов и уставного капитала и т.д.
В странах с развитой экономикой, разрешение сложившейся ситуации обычно осуществляется путем конвертации долга в капитал, когда ООО-должник увеличивает уставный капитал на сумму долга, а кредитор обменивает свое право требования долга к ООО-должнику на размер увеличенной доли в уставном капитале.
До принятия закона самыми рассматриваемыми для ООО в Украине вариантами конвертации долга в капитал являлись:
1) взаимозачет встречных однородных требований (set-off), когда денежные требования нерезидента к ООО зачитываются против денежного вклада в уставный капитал;
2) внесение денежных требований к ООО в качестве неденежного вклада в уставный капитал с последующим прекращением таких обязательств на основании объединения должника и кредитора в одном лице.
При этом ранее, выбирая первый вариант, ООО и их учредители-инвесторы неизбежно сталкивались с ограничениями, установленными ч. 2 ст. 144 Гражданского кодекса Украины, согласно которой не допускалось освобождение участника ООО от обязательства внесения вклада в уставный капитал ООО.
Второй вариант также сложно назвать оптимальным, поскольку он не может быть использован для конвертации в уставный капитал займов, строк погашения которых не наступил, а также сопряжен с более высокими рисками доначисления НДС-обязательств на такую операцию.
С вступлением в силу закона, который исключил из Гражданского кодекса Украины упомянутый запрет на осуществление взаимозачета, можно спрогнозировать, что именно этот вариант будет активно применятся украинскими ООО при реструктуризации внутренне групповой задолженности как наиболее целесообразный.
Также, рассматривая возможные налоговые последствия конвертации долга в капитал путем взаимозачёта, можно предположить, что в связи с реформированием законодательства Государственная фискальная служба станет более однозначно трактовать последствия операции с взаимозачетом как такой, что не несет каких-либо обязанностей по уплате НДС или налога на прибыль по ее результатам, что также повысит привлекательность данного варианта конвертации.
В соответствии с новым законом, для имплементации конвертации долга в уставной капитал путем осуществления взаимозачета, процедура такой конвертации должна состоять из нескольких этапов:
– принятие общим собранием участников (ОСУ) решения об увеличении уставного капитала за счет дополнительных вкладов в соответствии с ч.ч. 1-7 ст. 18 закона;
– принятие ОСУ решения об утверждении результатов внесения дополнительных вкладов и утверждении нового размера уставного капитала в соответствии с ч. 9 ст. 18 закона.
При этом, конвертируя валютную задолженность в капитал путем взаимозачета требований необходимо учитывать возможность курсовой разницы.
Традиционно при внутренне групповых задолженностях денежные обязательства ООО перед инвестором-нерезидентом выражены в иностранной валюте.
Таким образом, может возникнуть ситуация, когда при принятии решения ОСУ об увеличении уставного капитала, гривневая сумма, на которую планируется увеличить уставной капитал/часть участника, соответствует валютному эквиваленту задолженности, а при принятии решения ОСУ об утверждении внесения дополнительных вкладов – нет.
В тоже время, принятие ОСУ обоих решений в один день юридически выглядит не совсем корректно.
Для ООО, в которых больше одного участника, это потенциальное нарушение права на уведомление о созыве общего собрания других участников, что может быть основанием для обжалования такого решения в судебном порядке.
Для ООО с одним участником такие действия все равно вызывают сомнения относительно того, все ли необходимые действия для конвертации были исполнены в один день.
В данном случае для исключения рисков важно детально документировать каждое действие, направленное на конвертацию долга в капитал (с помощью актов зачета встречных требований, заключения дополнительных соглашений к договорам займа об осуществлении взаимозачета и т.д.).
Таким образом, решение ОСУ о увеличении уставного капитала и фактическое внесение участником своей части путем взаимозачета требований будут осуществлены в один день с единым валютным курсом, а уже решение ОСУ об утверждении нового размера капитала только подтвердит факт осуществления оплаты участником своей части.
Для ООО, в которых больше одного участника, также важно учитывать преимущественное право участников на внесения дополнительных вкладов.
По общему правилу, при увеличении уставного капитала за счет внесения дополнительных вкладов участники ООО имеют преимущественного права внести такие дополнительные вклады пропорционально к их частям в статутном капитале (ч. 2 ст. 18 Закона).
В подобной ситуации закон позволяет не оформлять отказ от преимущественного права для каждого участника, а изначально в уставе или решении ОСУ установить возможность вносить дополнительные вклады без соблюдения пропорциональности или же возможность только определенных участников вносить дополнительные вклады.
При этом, предусматривая такие положения в решении ОСУ, важно учитывать требование ч. 7 ст. 18 закона, что такое решение должно быть принято единогласно при участии всех участников ООО на общем собрании.
Также стоит отметить, что конвертирование долга в капитал может быть эффективным и при осуществлении М&A транзакций.
К примеру, при продаже своей части в ООО с текущей внутренне групповой задолженностью иностранному инвестору куда целесообразнее будет конвертировать задолженность в уставной капитал и уже после этого продать часть по значительно возросшей номинальной стоимости, чем оставлять долговые обязательства новому собственнику ООО с туманными перспективами дальнейшего их выполнения.
Таким образом, последние новеллы корпоративного законодательства открывают новые возможности для реструктуризации задолженности ООО, необходимость внедрения которых существовала последние годы.
Конвертация долга в капитал в перспективе может стать весьма распространённым и эффективным инструментом погашения внутренне групповой задолженности украинских ООО перед иностранными инвесторами, что значительно повлияет как на инвестиционную привлекательность Украины, так и на ее экономический потенциал.