Почему между Нафтогазом и Газпромом не существует коммерческого газового контракта

Із часів Помаранчевої революції тема російського газу й газових договорів із Росією постійно присутня в ЗМІ.

Останній із цих договорів, укладений 2009 року, очевидно не вигідний для України. Але фахові юридичні дискусії навколо нього зазвичай зводяться до тлумачення змісту його положень без акцентування уваги на обставинах і способі укладення цього договору.

"Прорив" відбувся, коли місяць тому на кабмін подали до суду, щоби спонукати розірвати або визнати недійсним газовий договір-2009.

Треба погодитися з ініціатором судового позову Станіславом Батриним, що наявне "втручання органів державної влади в діяльність самостійних суб'єктів господарювання", – Нафтогазу й Газпрому.

Проте, усе дещо складніше, ніж окремий факт втручання керівництва держав у діяльність газових монополістів.

У січні 2009 року Юлія Тимошенко літала до Москви на перемовини з Володимиром Путіним. Очевидно, що два прем'єри зустрічалися не для того, щоб ліпити пасочки або попити разом чаю; вони говорили про газ. Тодішній керівник НАК "Нафтогаз України" перебував у Москві з Тимошенко, а також отримував від неї директиви на переговори.

"Нафтогаз" і "Газпром" контролюються урядами України та РФ. Але формально це комерційні структури, а не органи виконавчої влади чи якісь інші жорстко підпорядковані урядам суб'єкти. У комерційній сфері трапляється, що домовляються між собою власники компаній, а не їх топ-менеджери. Однак у даному випадку міжурядові домовленості по газу випадають із комерційної площини.

І от чому.

Історія постачання й транзиту російського газу впродовж двох десятиліть дає нам масу прикладів укладення міждержавних угод, а не угод між газовими компаніями, зокрема:

– міжурядова угода по експорту російського природного газу в Україну і його транзиту через територію України від 18 лютого 1994 року;

– міжурядова угода про гарантії транзиту російського природного газу від 22 грудня 2000 року;

– міжурядова угода про додаткові заходи щодо забезпечення транзиту російського природного газу від 4 жовтня 2001 року;

– угода з питань перебування ЧФ РФ на території України – Харківські угоди від 21 квітня 2010 року.

Остання, 2009 року, і передостання, 2006 року, газові угоди формально вже укладалися між "Нафтогазом" та "Газпромом". Але переговори щодо їх укладення знов-таки вели представники урядів: у 2006-му тодішній керівник НАК Івченко літав до Москви з міністром Плачковим.

Як бачимо, існує стійка традиція вирішення питань постачання російського газу в міжнародно-правовій – політичній, – а не комерційній площині, хоча останні газові угоди й оформлялися як комерційні контракти.

Поділ права на приватне й публічне відомий ще з римських часів. Наслідком цього поділу також є й різний статус суб'єктів приватного й публічного права, як і різні правові наслідки їхніх дій, хоч би ці дії й були спрямовані на ту ж саму мету.

Треба сказати, що українське законодавство, зокрема, Конституція, не дає ані президенту, ані уряду, ані іншим державним органам конкретних повноважень на укладення таких газових угод. Тому газовий контракт мав би бути комерційним контрактом і перебувати в площині міжнародного, але в той же час приватного, права.

Однак, може з волі суто російської сторони, а може й за взаємною згодою, правовідносини між газовими монополістами двох держав перетягнуто в площину міжурядових угод.

Ми можемо спостерігати, що істотні умови нібито комерційного контракту змінюються – отримання знижки в ціні на газ – за результатами укладення міжнародного договору, основним результатом якого стає продовження строку оренди військової бази на території України, до якої ні "Нафтогаз", ні "Газпром" не можуть мати жодного стосунку.

Що ж це за комерційний "контракт" такий, укладений фактично представниками двох урядів замість керівників господарюючих суб'єктів, яким тепер залишилося тільки виконувати накинуті їм умови "контракту"?

Насправді немає комерційного контракту по газу між "Нафтогазом України" та "Газпромом". І шановні Станіслав Батрин чи Олександр Чалий, коли говорять, що україно-російські газові угоди – це комерційні контракти, а не міжнародні договори або їх частини, – видають бажане за дійсне, хоча, ймовірно, і щиро переконані в цьому.

Імпорт в Україну газу мав би визначатися комерційним контрактом, але тоді його мали укладати господарюючі суб'єкти самостійно, а не виписувати в ньому умови, погоджені між урядами двох країн. Обставини склалися по-іншому, а папір, на якому зафіксовано даний "контракт", витримає будь-що написане.

Необхідною вимогою для чинності будь-якого договору є свобода волі його сторін і відповідність волевиявлення, що виражається в діях по укладенню договору на конкретних умовах, до внутрішньої волі щодо його укладення саме на таких умовах.

Вільне волевиявлення є засадничою ознакою цивільних/комерційних правовідносин. За його відсутності правовідносини переходять в іншу площину.

У нашому випадку – у міжнародне публічне право.

"Нафтогаз" та "Газпром" в контексті постачання російського газу виконують інструкції керівництва своїх країн, а також угоду щодо постачання, укладену керівниками країн, хоч і оформлену згодом як комерційний контракт. Щоправда, Харківськими угодами 2010 року Росія вже навіть частково формалізувала публічно-правовий, міжурядовий характер газових відносин, де їх предмет – питання комерційне. Але сторони у відносинах – по факту дві держави.

Правовідносини щодо російського газу досі лишаються "вмонтованими" в структуру міждержавних російсько-українських договорів, а комерційний контракт відсутній через недотримання однієї із засад укладення комерційного контракту в 2009 року. Натомість наявна не до кінця формалізована міжурядова угода.

Насправді така ситуація дає кілька "козирів" українській стороні.

За відсутності комерційного контракту зникає проблема штрафних санкцій, які можуть бути складовою саме комерційного контракту, – за щорічний недобір "Нафтогазом" обсягів російського газу. Відсутність комерційного контракту, поєднана з відсутністю належно оформленого міжнародного договору, – відкриває можливість укласти новий контракт на вигідніших умовах.

І якщо пан Азаров говорить, що в України нема можливості змінити невигідну газову угоду 2009 року – то це не відповідає дійсності.

Звичайно, це все теорія. А закріпити її юридично, тобто визнати в судовому порядку недійсним контракт 2009 року між "Нафтогазом" і "Газпромом" не так просто – але, на нашу думку, усе ж можливо.

Подаючи позов в Адміністративний суд Києва до уряду та ФДМ, Станіслав Батрин виходить, очевидно, з того, що в підписаному 2009 р. між газовими монополістами двох країн документі, який вважається комерційним газовим контрактом, є так зване арбітражне застереження, тобто пункт 8.2, який передбачає передачу спорів між сторонами "контракту" на вирішення Арбітражного інституту Торгівельної палати міста Стокгольм.

І пан Батрин хоче спонукати уряд, а через нього й "Нафтогаз", звернутися в Стокгольмський арбітраж, аби "розірвати чи визнати недійсним" "контракт" 2009 року. Юридично це доволі різні речі, але широта формулювань дає обом сторонам судового спору можливості для маневру, тому її можна вважати виправданою.

Тобто, пан Батрин хоче виграти суд у кабміну, який потім має провести рішення про оскарження "контракту" на зборах акціонерів НАК, а потім ще "Нафтогазу" треба буде виграти в Стокгольмському арбітражі процес проти "Газпрому".

І тоді, можливо, бажаного результату буде досягнуто.

Дехто може поставити питання: чи має арбітражне застереження, пункт 8.2 "контракту", юридичну силу, – якщо дійсність самого "контракту" заперечуватиметься?

Справа в тому, що в правовій доктрині домінує позиція, згідно з якою недійсність у цілому договору з арбітражним застереженням не спричиняє недійсності самого застереження, яке трактується як окрема угода. Проте із цього правила є винятки.

Міжнародний комерційний арбітраж – це недержавний суд, що вирішує комерційні суперечки між компаніями, які уклали між собою контракт, але знаходяться в різних країнах. Арбітраж може розглядати суперечки, які стосуються лише цивільних правовідносин. А в нашому випадку відносини по суті не цивільні/комерційні – а публічно-правові.

І тут із компетенцією Стокгольмського арбітражу по газовій угоді виникає проблема. Адже його арбітри навряд чи є фахівцями в сфері міжнародного публічного, адміністративного й конституційного права.

Також усім зацікавленим юристам варто уважніше придивитися до другої частини 12-ї статті Господарського процесуального кодексу, яка передбачає, що на вирішення третейського суду, різновидом якого є арбітраж, не може бути передано спір щодо господарського договору, пов'язаного з "задоволенням державних потреб".

Таким чином, розглядати спір про визнання недійсним газового "контракту" 2009 року мав би не арбітраж – а суд загальної юрисдикції.

Бездіяльність влади в напрямі зміни невигідної для держави газової угоди 2009 року зрозуміла: РФ у будь-який момент під якимось приводом може перекрити газовий вентиль. Не дай, Боже, узимку, бо постраждають і залежні від газу союзні владі олігархи, і особливо населення. Тому різкі рухи щодо Росії Партії регіонів протипоказані.

Але Росія вже перекривала Україні газ, і йде до того, що рано чи пізно зробить це знову. То, чи не краще Україні самій визначити момент загострення кризи в міжнародних відносинах і підготуватись до нього?

Можливо, стримує інший фактор – ядерний електорат регіоналів дуже прислухається до позиції залежних російських ЗМІ, які вже кілька разів демонстрували, що можуть з ентузіазмом критикувати Януковича.

Натомість із нашою опозицією не все так зрозуміло.

Звісно, варто покритикувати владу за відсутність прогресу в переговорах із Росією, з якою влада так палко обіцяла налагодити відносини. Але ж і опозиції варто було б проявляти ініціативу, а не обмежуватись обурливою критикою й блокуванням трибуни.

Адже для оскарження кабальної газової угоди 2009 року в українському суді достатньо знайти парочку солідних кредиторів "Нафтогазу", які є явно зацікавленими сторонами щодо визнання такої угоди як комерційного контракту – недійсною, і могли б виступити позивачами по справі.

Роман Головенко, магістр права, спеціально для УП