Как иностранные компании станут резидентами Украины

Контрразведка может выслеживать резидента-разведчика годами. Украинские налоговики — не контрразведка: они не хотят никого выслеживать и ничего доказывать. Они хотят, чтобы всё было просто и сложно одновременно, и чтобы вся власть, определяющая, кому в предложении "казнить нельзя, помиловать" поставить запятую, сосредоточилась в их белоснежных руках.

В первой части ("Добро пожаловать домой 2, или ошибка резидента") мы выяснили, что от украинского налогового резидентства практически невозможно избавиться: однажды резидент — всегда резидент. В этой колонке поговорим об обратной стороне: как иностранная компания, которая никогда не была украинской, становится налоговым резидентом Украины. Если вы думаете, что для этого, как в сказке о Белоснежке, нужны злая мачеха, отравленное яблоко и волшебный принц, а конец будет счастливым, то разочарую вас. В нашем случае достаточно одной бумажки, законодателя и налоговика, и катастрофа гарантирована.

Механизм предусмотрен в том же законопроекте об имплементации Директивы ЕС по борьбе с уклонением от уплаты налогов (ATAD), который Минфин вынес на обсуждение в феврале. Новый подпункт Налогового кодекса устанавливает 14 критериев "места эффективного управления" иностранной компании. Если выполняется хотя бы один — компания считается резидентом Украины.

Такой подход — принципиальное ноу-хау Украины, своеобразная налоговая "инклюзивность", от действующего Налогового кодекса до законопроектов. Эта инклюзивность формирует презумпцию виновности: что бы ты ни делал, ты виноват. По-видимому, это продолжение советской традиции: будь человек, а статья найдётся.

Почему столько сарказма? Потому что из четырнадцати критериев "места эффективного управления" к управлению относится ровно половина. Лишь семь можно отнести к управлению, а остальные — ну, на огурцы.

Четырнадцать выключателей

Коррупцию не нужно ликвидировать, коррупцию нужно возглавить. Это высказывание можно перефразировать для целей законопроекта так: вывод прибыли из Украины не нужно останавливать, достаточно организовать всё так, чтобы выгоду от этого получали те, от кого зависит статус резидента. Тогда "выключатели", которые должны были бы предотвращать вывод прибыли из Украины, превращаются в "включатели" коррупции для тех, кто уже "вляпался" в украинские активы. Да, именно "вляпался", потому что иначе будущее отношение нерезидентов к своим украинским активам назвать трудно.

Буду объективным: к первой половине списка возражений минимум. Эти критерии действительно касаются управления: заседания исполнительного органа в Украине, принятие решений в Украине, фактическое управление "независимо от наличия формальных полномочий". Именно так и должна работать концепция места эффективного управления (place of effective management). Так она и работает во всём цивилизованном мире.

Далее начинается украинская специфика. Отдельными критериями стали управление банковскими счетами из Украины, ведение бухгалтерского и управленческого учета, управление персоналом.

Также к "сфере эффективного управления" отнесли:

• превышают ли доходы от резидентов Украины доходы от нерезидентов;
• превышают ли закупки у украинских поставщиков закупки за рубежом;
• выше ли зарплаты украинцам, чем зарплаты иностранцам;
• преобладают ли украинские активы в портфеле;
• преобладает ли объем операций с украинскими ценными бумагами;
• преобладает ли стоимость украинских ценных бумаг на начало или конец года.

В мировой практике эффективность управления определяется совокупностью фактов: где, кем и как регулярно принимаются ключевые решения. Здесь же — четырнадцать независимых тумблеров, и щелкнуть должен только один.

Еще одна интересная деталь. В критериях, касающихся места фактического управления, стоит слово "преимущественно". А в критерии о банковских счетах это слово пропало. А и Б сидели на трубе, А упало, Б исчезло. Что осталось на трубе? Налоговый инспектор, который выписывает налоговое уведомление-решение.

То есть неважно, что совет директоров заседает в другой стране, что все решения принимает руководство за рубежом, что у компании есть офис в другой стране, а в Украине его нет вообще. Компанию всё это не спасёт, если кто-то в Киеве имеет доступ к счёту, с которого платят земельный налог за какую-то недвижимость этого нерезидента. Абсурдно? Да.

Поэтому неудивительно, что исключение для аутсорсинга предусмотрено только для бухгалтерского учета. То есть все, что не касается бухгалтерского учета, аутсорсингом не считается. Даже у лицензированных компаний правила проще. А здесь получается тюрьма строгого режима украинского образца: шаг вправо, шаг влево — и ты уже резидент.

Три разных примера — результат один

Пример первый: инвестор в ОВГЗ. Критерий в отношении ценных бумаг легко применить к облигациям внутреннего и внешнего государственного займа. Иностранный институциональный инвестор, который за год случайно купил украинских облигаций больше, чем других ценных бумаг, уже выполнил этот критерий. Государство, которое ежедневно просит мир о деньгах, отталкивает тех, кто может эти деньги принести.

Пример второй: адвокат с доверенностью. Распоряжение украинскому хранителю ценных бумаг на практике осуществляется в бумажной форме, к тому же нерезидент не может стать распорядителем счета. Поэтому иностранный владелец должен выдать доверенность кому-либо в Украине. А это уже фактическое управление из Украины, независимо от формальных полномочий такого лица. В правилах о постоянных представительствах для такого случая предусмотрено исключение, касающееся деятельности независимого агента. В правилах о резидентстве — нет.

То есть украинская инвестиционная инфраструктура сама по себе становится приговором для инвесторов: сначала требует физического присутствия, а затем трактует его как управление с соответствующими налоговыми последствиями. Простым языком, вывод юристов для иностранного инвестора будет звучать так: инвестирование в Украину — это ловушка.

Пример третий: операционный счет. Компания открыла в украинском банке не основной, а операционный счет для расчетов с местными контрагентами. Банк требует наличия местного подписанта. Одна карточка с образцами подписей — и критерий управления счетами выполнен. Без порога существенности, без разделения на основной и вспомогательный счет.

Достаточно портфеля ОВГЗ. Достаточно доверенности адвокату. Достаточно одного подписанта в банке. И этого достаточно, чтобы иностранный инвестор бежал не в Украину, а как можно дальше от неё.

Обратный клапан, вторая серия

Помните принцип из первой части: войти внутрь можно, выйти — нет? Для компаний его воссоздали не менее добросовестно.

Резидентство наступает с 1 января года, в котором впервые выполнен критерий, то есть задним числом. И само по себе этот статус не прекращается: он действует "до даты подачи заявления" об отказе. Иностранный инвестор, попавший в ловушку украинского резидентства в 2028 году, остается резидентом и в 2029-м, и далее, пока не узнает об этом и не пройдет процедуру выхода. А она сама по себе тоже ловушка. Это как контрольный выстрел, чтобы наверняка отбить желание инвестировать.

Почему так? Потому что процедуру выхода приравнивают к ликвидации юридического лица с соответствующей проверкой. А что такое ликвидация? Правильно, продажа активов. Но продажа — это операция с украинскими ценными бумагами, то есть ещё один выполненный критерий в год выхода. Двери заперты с обеих сторон.

Всё произойдёт без вас

Но на этом парад абсурда не заканчивается. Самая техническая нововведение законопроекта касается проверок, которые могут привести к получению статуса резидента.

Налоговая сможет проводить внеплановые проверки компаний, причем без выезда. Нормы о заблаговременном уведомлении и допуске к проверке на эти случаи прямо не распространяются. Акт по результатам проверки разрешено направлять в компетентный орган государства регистрации, а не самой компании. Поставить на учет могут без заявления и не дожидаясь возражений против акта.

Далее цифры. Штраф за работу без учета — 600 тыс. грн. Доходы незарегистрированной компании считаются "скрытыми от налогообложения". Срок давности в случае "налогового злоупотребления" — 2555 дней, то есть семь лет. Проверка может длиться до 18 месяцев.

И для взыскания не обязательно ждать украинских активов. Часть конвенций Украины об избежании двойного налогообложения содержит статью о помощи в взыскании налогов, поэтому долг могут взыскать там, где у компании есть активы. То есть, купив украинские ценные бумаги в 2028 году, вы в 2030 году можете столкнуться с арестом своего банковского счета по запросу украинской налоговой службы с формулировкой "арест активов резидента Украины, уклоняющегося от уплаты налогов с 2028 года". Конечно, вы выиграете все европейские суды, и ваши активы разблокируют. Но на это уйдут два-три года и невероятное количество усилий и денег. Вывод: тысячу раз подумайте, стоит ли инвестировать в страну, которая так относится к инвесторам.

Цена статуса

Что означает "стать резидентом Украины" для иностранной компании? Налог на прибыль со всех мировых доходов, рассчитанный по финансовому результату по МСФО. То есть включая нереализованную переоценку: актив подорожал на бумаге — и налог уже возник, реальными деньгами, каждый год. И не забывайте о курсовых разницах: обесценение гривны — тоже налогооблагаемый доход для компании, активы которой номинированы в евро или долларах.

Ранее иностранная организация уплачивала украинские налоги только с доходов из украинских источников и при их распределении. Теперь — со всего и по факту начисления.

К тому же компания становится налоговым агентом Украины при выплатах своим инвесторам. А еще возникает двойное резидентство, поскольку страна регистрации никуда не исчезает. Международный договор теоретически спасает ситуацию. Но после вступления в силу Многосторонней конвенции (MLI) спор о резидентстве компании решается посредством процедуры взаимного согласования между налоговыми органами двух стран. Это занимает 18–30 месяцев, и на время спора льготы по договору не действуют.

Раньше компании нужно было доказать государству, что у вас есть постоянное представительство в Украине, и рассчитать, какая прибыль ему принадлежит. Теперь проще: объявить резидентом всю компанию.

Кого это касается

Соберите три примера воедино и посмотрите на портрет "резидента", на которого распространяется эта норма: иностранный инвестор, покупающий украинские облигации; компания, платящая украинским поставщикам; владелец, владеющий украинскими активами.

Закон вроде бы писали против тех, кто выводит прибыль из Украины. А поймает он... нет, не поймает, а оттолкнет тех, кто вкладывает капитал в Украину: чем больше украинского в портфеле, тем увереннее ты "резидент". Украинские активы становятся вирусом. А что делает здоровый организм с вирусами? Избавляется от них. Получается: "Украина — только для украинского капитала". Звучит почти патриотично. Только я не уверен, что такой патриотизм нужен стране, которая собирается восстанавливаться и развиваться.

Что делать, пока закон не принят

• Проверьте каждую свою иностранную компанию по всем четырнадцати критериям.
• Банковские мандаты, доверенности, представительские соглашения: ни одного подписанта и ни одного распорядителя в Украине.
• Выясните, откуда физически ведут бухгалтерский и управленческий учет, а также кадровую работу. Всех украинцев в штате необходимо дополнительно проверить: не сочтет ли налоговая их резидентами Украины, перенося этот критерий на компанию. Бухгалтерский учет должен вести только несвязанный подрядчик по договору, а отчетность должна подписываться за рубежом.
• Подсчитайте портфель и доходы: украинские ценные бумаги и доходы от резидентов Украины против остального, по состоянию на 1 января и на 31 декабря.
• Заключите с посредниками договоры о конкретных услугах вместо общих поручений.
• Помните о крайнем сроке. Если закон примут, портфельный критерий будут проверять по состоянию "на начало отчетного года", то есть на 1 января 2028 года. Реальный крайний срок для реструктуризации — 31 декабря 2027 года.
• Подумайте, не лучше ли продать украинские активы или выделить их в отдельную компанию: пусть тогда резидентом станет она, а не основная компания. Ведь держать их на балансе иностранной компании становится авантюрой с непредсказуемыми последствиями.

Чтобы найти резидента, контрразведка годами вербует агентов, ведет слежку и взламывает шифры. Резидент хотя бы знает, что он резидент. Но украинская резидентская сага — это не игра в шпионов. У украинского налоговика свой, особый путь.