"Зелені" тарифи. Захист прав інвесторів

21 червня цього року Верховна Рада прийняла Закон "Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення умов підтримки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії" № 810-ІХ, який вступив в силу 1 липня 2020. Цей закон також відомий як Закон про реструктуризацію "зелених" тарифів ("Закон про ЗТ").

Однією з основоположних змін, яку впроваджує Закон про ЗТ, є ретроспективне зниження "зеленого" тарифу, що існував і був погоджений до набрання чинності Законом про ЗТ. 

На нашу думку, таке нововведення матиме суттєвий вплив на сектор відновлювальної енергетики і може викликати бурхливе невдоволення з боку інвесторів та виробників, які, до того ж, ще досі не отримали належних виплат за попередні періоди.

Варто відзначити, що досвід країн ЄС показує чимало прикладів результатів порушення передбачених гарантій у сфері альтернативної енергетики. 

З огляду на це, була прийнята Директива ЄС "Про сприяння використання енергії з відновлювальних джерел", у якій зазначається, що політика у сфері відновлювальної енергетики повинна бути передбачуваною й стабільною та уникати частих або зворотних змін.

Найбільш репрезентативним прикладом наслідків ретроспективного зниження "зелених" тарифів є Іспанія, яка впровадила схожі законодавчі зміни під час "реформи" сектору альтернативної енергетики у 2010-2014 рр. 

У результаті, проти держави було ініційовано 45 інвестиційних спорів, з яких: 11 спорів були вирішені на користь інвесторів, 31 спір все ще знаходиться на стадії розгляду та лише 3 спори були вирішені на користь Іспанії. 

Зважаючи на таку несприятливу статистику, Іспанія намагається виправити ситуацію та домовитися з ВВЕ про виплату певних сум компенсації в обмін на відмову від інвестиційних спорів.

Можливості для захисту порушеного права в реаліях України

Україна є повноправним учасником Договору до Енергетичної хартії з питань енергетичної ефективності і суміжних екологічних аспектів і несе ті ж зобов'язання перед іноземними інвесторами, в тому числі і щодо стабільності законодавства та захисту законних очікувань інвесторів. 

Міжнародне право вкрай негативно ставиться до ретроспективних змін, тому існує великий ризик несприятливого економічного ефекту від зниження "зеленого" тарифу, а також ініціювання великої кількості інвестиційних арбітражів та судових розглядів.

Чинна редакція договорів купівлі-продажу електричної енергії передбачає можливість вирішення спорів між ВВЕ та ДП "Гарантований покупець" в арбітражі за Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати (ІСС) з місцем арбітражу в Парижі або в господарському суді України.

1. Інвестиційний арбітраж

Інвестиційний арбітраж — це спосіб вирішення спорів між інвестором та державою, на території якої була здійснена інвестиція.

Перевагами цього механізму вирішення спорів є те, що інвестиційний арбітраж надає можливість ефективного захисту інвестицій, гарантуючи своєчасний, об'єктивний та неупереджений розгляд спорів і має високий показник виконуваності арбітражних рішень.

Щодо підстав звернення до інвестиційного арбітражу для інвесторів можна відзначити, зокрема, такі:

- порушення принципу законних очікувань, справедливості та стабільності законодавства – перегляд тарифів, гарантованих законодавством;

- порушення принципу справедливого і однакового ставлення – дискримінаційні умови щодо ВЕС порівняно з СЕС;

- суттєві втрати та втрачена вигода інвесторів та ВЕД через зміну правил гри. 

Перспективи виграшу інвестиційних арбітражів для інвесторів чи держави оцінити зараз важко, адже велике значення мають обставини кожної конкретної справи. 

Більше того, очевидно, що не усі інвестори зможуть домогтися захисту свої прав шляхом арбітражу через тривалість та високу вартість цього способу вирішення спорів.

Виходом із цієї ситуації може бути ініціювання колективних позовів організованої групи інвесторів. 

2. Судовий розгляд у національних судах

Цей метод вирішення спорів є суттєво дешевшим та простішим у розгляді. Більше того, він уже відзначився появою перших спорів та винесенням судових рішень на користь ВВЕ.

Однією із показових є справа 910/9882/19, у якій Господарський суд м. Києва прийняв рішення про стягнення з ДП "Гарантований покупець" 3% річних та пені за прострочення платежів за договорами купівлі-продажу.

Варто відзначити, що після порушення провадження ДП "Гарантований покупець" погасив заборгованість у повному обсязі та надав пояснення щодо відсутності вини у простроченні зобов’язання через специфіку правовідносин сторін та джерел отримання ним коштів для здійснення розрахунків з ВВЕ за "зеленим" тарифом.

Господарський суд м. Києва не прийняв ці пояснення та вказав, що відсутність коштів та неналежне виконання зобов’язань не є підставою для звільнення від виконання встановленого чинним законодавством за умовами укладеного сторонами договору зобов’язання.

Північний апеляційний господарський суд підтримав рішення першої інстанції та відмовив у задоволенні апеляційної скарги ДП "Гарантований покупець". Верховний Суд, у свою чергу, відмовив у відкритті касаційного провадження ДП "Гарантований покупець". 

У результаті, незважаючи на добровільне погашення заборгованості, з ДП "Гарантований покупець" було стягнуто 3% річних та пеню за рішенням суду.

Однак, при виборі того чи іншого методу захисту, не до кінця зрозумілим залишається механізм визначення суми кожного потенційного спору, адже для існуючих ВЕС чи СЕС існують підстави позиватися та визначати суму збитків на основі гарантованого "зеленого" тарифу. 

У випадку проєктів, які перебувають на етапі запуску чи підготовки до запуску, ситуація менш однозначна. 

Враховуючи, що для таких об’єктів "зелений" тариф не був гарантований державою, суму збитків вираховувати важко, особливо, якщо інвестор ще не здійснив істотних інвестицій у проєкт. До збитків, у цьому випадку, можна, віднести витрати на девелопмент.

У будь-якому випадку, законодавча політика не лише не вирішує системної кризи та проблем української енергосистеми, вона також може призвести до втрати інвестиційної привабливості сфери української відновлювальної енергетики в цілому для потенційних інвесторів. 

У випадку ж ініціювання інвестиційних арбітражних розглядів, одним із наслідків варто відзначити значні фінансові зобов’язання держави по виплаті призначених компенсацій у випадку винесення рішень на користь інвесторів.