Перш ніж говорити про новації чинного з 2019 року закону "Про концесію", варто визначитися з базовими поняттями.

Довкола механізму концесії існує багато міфів, головний з яких звучить так: концесія – це прихована приватизація. Нібито держава збирається в такий спосіб розпродати критично важливу інфраструктуру: дороги, вокзали і порти.

Насправді ж закон чітко вказує, що передавання об'єкта в концесію не зумовлює перехід права власності до концесіонера. Після закінчення терміну дії договору об'єкт повертається до держави чи територіальної громади.

Ба більше: створене концесіонером у рамках договору майно теж є державною або комунальною власністю. Отже, концесія – це точно не про продаж.

Закон визначає концесію як форму державно-приватного партнерства, яка передбачає надання концесіонеру права на створення та управління об'єктом, а також надання суспільно значущих послуг. Простіше кажучи, інвестор отримує в експлуатацію об'єкт, вкладає в нього гроші і згодом отримує прибуток.

У світі поширені дві базові моделі концесії: user-pay, коли гроші концесіонеру платять користувачі певного об'єкта, і government-pay, коли гроші виплачує держава. Першу модель застосовують до високоприбуткових об'єктів, наприклад, до портів, другий – до об'єктів соціальної інфраструктури.

Як було раніше

Поняття концесії – не нове для українського законодавства, воно з'явилося влітку 1999 року з ухваленням закону "Про концесії". Однак за наступні 20 років його дії не був реалізований жодний масштабний проєкт державно-приватного партнерства. Чому? Пояснити можна на конкретному прикладі.

У грудні 1999 року "Укравтодор" та консорціум "Трансмагістраль" підписали перший в Україні концесійний договір. Проєкт передбачав будівництво дороги Львів – Краковець і мав фінансуватися за моделлю user-pay – з встановленням на дистанції 84 км шести пунктів оплати для водіїв.

Спершу все йшло добре: консорціум виконав проєктні роботи, вирішив питання із землею, провів конкурс на вибір підрядника. Однак для продовження робіт "Трансмагістралі" необхідно було залучити фінансування, а кредитори, як відомо, завжди вимагають гарантій повернення своїх коштів.

У цей момент з'ясувалося, що бізнес-модель проєкту трималася на пункті договору, за яким держава компенсуватиме інвестору збитки, якщо трафік буде меншим за прогнозований. Механізмів реалізації цього пункту в законодавстві тоді не було, гарантія була нікчемною, тож кредитори відмовилися від проєкту.

Ще один недолік тодішнього закону – відсутність чіткого визначення, хто та за яким порядком може ініціювати проєкт концесії. У теорії це повинні робити органи виконавчої влади та місцевого самоврядування, але вони, як правило, не мали ні фахівців для технічної підготовки проєкту, ні відповідної мотивації.

Новий закон мав усунути ці недоліки та створити стимули для інвесторів.

Що змінилося

Однією з важливих норм закону 2019 року стало передавання концесіонеру переважної частини операційного ризику. Це означає, що у випадку, коли проєкт не буде окупним, держава не компенсуватиме інвестору його збитки.

Іншою принциповою новацією стало те, що ініціаторами державно-приватного партнерства є не лише державні органи, а й приватні юридичні особи, які мають зацікавленість у його реалізації. Вони можуть за власний кошт розробити техніко-економічне обґрунтування проєкту, але потім мають іти на конкурс разом з іншими учасниками. Закон уперше деталізував умови такого конкурсу.

Зокрема, передбачена можливість проведення конкурсу через електронний майданчик. Ця норма мала набути чинності з 1 жовтня 2020 року, але депутати відклали набуття нею чинності до 1 січня 2022 року "у зв'язку з відсутністю коштів на розробку необхідної електронної системи".

Новий закон чітко визначив критерії для оцінки конкурсних пропозицій: внутрішня норма прибутку (рентабельність проєкту), надійність механізму фінансування, вартість інвестицій, обсяги можливої державної підтримки.

Закон пропонує широкий набір інструментів державної підтримки: придбання певного обсягу товарів чи послуг, що виробляє концесіонер, постачання йому необхідних для виконання договору товарів чи послуг, будівництво об'єктів суміжної інфраструктури (залізничних та автомобільних шляхів, ліній зв'язку, засобів тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерних комунікацій).

Ще один вид державної підтримки детально описаний у розділі закону, присвяченому концесії на будівництво й експлуатацію автодоріг.

Ідеться про "плату за готовність". Вона передбачає, що інвестор за власні кошти реконструює дорогу та утримує її в належному стані, а за це отримує платежі від держави за фіксованим тарифом. Якщо ж дорога не відповідатиме стандартам якості, із суми платежу вираховуватимуть штрафні санкції.

Крім того, концесіонер буде отримувати плату безпосередньо від водіїв. Її розмір залежатиме від умов договору, але він не повинен перевищувати максимальних тарифів, затверджених Кабінетом міністрів.

Гарантії для інвестора

Закон гарантує інвестору відшкодування інвестицій та збитків (упущеної вигоди), якщо договір буде припинено з вини державного партнера. Старий закон гарантував лише упущену вигоду. Крім того, будь-які суперечки, пов'язані з договором, можна вирішити в міжнародному комерційному арбітражі. Звісно, якщо така умова включена до договору концесії.

Безперечно позитивною є норма про те, що земельна ділянка, необхідна концесіонеру для реалізації проєкту, "формується" (готується до передавання в користування) ще до укладання договору концесії. При цьому витрати на землевпорядну документацію бере на себе державний партнер.

"Формування" ділянки передбачає визначення її площі, меж і розмірів, а також внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру. Укладання договору автоматично гарантує передавання цієї ділянки концесіонеру.

Окремі права передбачені для орендарів державного та комунального майна. Вони можуть трансформувати свою оренду в концесію без конкурсу, через укладання прямого договору. Головна умова – термін дії концесії не повинен перевищувати терміну дії договору про оренду.

Гарантії для держави

За новим законом держава також отримує додаткові гарантії успішної реалізації проєкту. У разі істотного порушення приватним партнером умов договору концесієдавець має право знайти нового партнера. Щоправда, стосується це лише тих проєктів, для яких уже було залучене фінансування.

У такому випадку державний партнер звертається до кредитора і той протягом 180 днів шукає нового концесіонера (інвестора), який міг би узяти на себе всі права і зобов'язання за договором. З таким інвестором укладають додатковий договір, який не має допускати змін чи погіршення умов основного договору.

Вади закону

Попри численні переваги нового закону, експерти вказують на низку недоліків. Наприклад, концесіонерами можуть бути лише юридичні особи – резиденти України. Іноземні компанії мають право брати участь у конкурсі, але для укладання договору повинні створити представництво в Україні.

Проблемними є положення, за якими концесіонера можна наділити спеціальними або ексклюзивними правами, пов'язаними з реалізацією проєкту. Недоліком є те, що закон не містить чіткого визначення, якими є ці права.

Ще один недолік пов'язаний з процедурою оцінки впливу на довкілля, яку має проходити будь-який проєкт. За нормами закону таку оцінку проєкт проходить лише після підписання договору. Це може призвести до того, що чинний концесійний договір буде заблокований "з екологічних міркувань".

Найбільший ризик містять положення, згідно з якими держава повинна застосовувати до інвестора законодавство, чинне на момент укладання договору. Це логічна норма, яка покликана забезпечити стабільні правила гри.

Однак гарантії не поширюються на зміни законодавства щодо "питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку та охорони довкілля". Оскільки ці поняття можуть тлумачитися дуже широко, інвестор не застрахований від негативних змін в українському законодавстві.

Перші ластівки

Перші результати дії нового закону Україна побачила вже в перший рік. Держава передала в концесію два морські порти: "Ольвію" (на 35 років) та "Херсон" (на 30 років). Згідно з умовами договору, інвестори зобов'язуються вкласти в об'єкти 3,4 млрд грн і 300 млн грн відповідно.

Протягом найближчих чотирьох років Мінінфраструктури планує виставити на конкурс порт "Чорноморськ" та пасажирський комплекс в порту Одеси. Це відповідає міжнародній практиці: 94 із 100 найбільших портів світу – у концесії.

Пріоритетним напрямом для уряду є і концесія доріг. У жовтні 2020 року потенційним інвесторам надали портфель з шести доріг загальною протяжністю понад 1 300 км: Харків-Дніпро-Запоріжжя, Бориспіль-Полтава, Херсон-Миколаїв, Київ-Житомир-Рівне, Ягодин-Ковель-Луцьк, Дніпро-Кривий Ріг-Миколаїв.

Міністерство інфраструктури також планує передати в концесію сім залізничних вокзалів, у тому числі "Київ-пасажирський". Крім того, у планах концесія аеропортів Львова, Запоріжжя, Херсона та Чернівців.

Світовий досвід

У світі практика концесійних договорів надзвичайно поширена. Лише в ЄС у 1990-2018 роках реалізовано 1 749 таких угод на 336 млрд євро.

Напевно, найвідомішим прикладом концесії є "Євротунель" під протокою Ла-Манш, яким управляє компанія Getlink. Тунель з'єднує континентальну Європу з Великою Британією і має довжину 51 км, з яких 39 км – під дном моря.

Індія з допомогою приватних інвесторів модернізувала аеропорти, Туреччина побудувала лікарні, Бразилія – школи, Палестина налагодила переробку сміття. На міжнародному рівні проєкти приватно-державного партнерства підтримує Світовий банк через Міжнародну фінансову корпорацію (IFС).

Замість висновків

Новий закон "Про концесію" може сприяти залученню в Україну інвестицій, однак критичною умовою для цього є дієва робота системи правосуддя. Один з перших проєктів концесії – порт "Херсон" – ледь не опинився під загрозою зриву через рішення суду. Зрештою, конкурс розблокував Верховний суд.

З огляду на загальну нереформованість судової системи, можна очікувати, що бенефіціари корупційних схем на державному майні будуть і далі намагатися перешкоджати незалежним інвесторам.

Отже, реформу законодавства про концесії не можна розглядати окремо від інших структурних змін в економіці та системі державного управління.

Стаття надана VoxUkraine