На волне глобального интереса к биткоину и другим криптовалютам вопросы, что это такое, как ее используют, приобретают все большую актуальность. На эту тему есть много статей, блогов, мнений и тренингов, но в большинстве случаев это технические, экономические и маркетинговые материалы.

Вопросы о законности, праве собственности и регулировании криптовалюты в Украине пребывают в серой зоне и занимают второстепенное место.

О правовой природе криптовалют предметных дискуссий ведется мало, комментарии ограничиваются фразами "у нас запрещено" или "у нас не урегулировано". Не последнюю роль в этом сыграли законодатель и НБУ.

Мнение Нацбанка о том, что криптовалюта запрещена, было поверхностным. Определение криптовалюты как денежного суррогата дало понять, что феномен криптовалюты, ее характеристики и особенности анализировались недостаточно.

Соответственно, вопрос, что такое криптовалюта, для отечественной правовой системы остается открытым. Между тем, этот момент является ключевым для дальнейшего урегулирования операций с криптовалютами.

Вопрос, чем является криптовалюта — товаром, нематериальным активом, деньгами, способом платежа и обмена или чем-то еще, — неоднозначен.

Разные страны выбирают разные подходы. От ответа на этот вопрос зависит решение всех аспектов операций с криптовалютами: налогообложение, разрешительные документы, оформление операций и права собственности, механизмы защиты от неправомерных действий.

Многие юрисдикции, столкнувшиеся с криптовалютными операциями, пытаются определиться, что входит в понятие криптовалюты и как она вписывается в систему права. В некоторых юрисдикциях, например, в США, криптовалюта считается имуществом для целей налогообложения. Соответственно, сделки с покупкой товара за криптовалюту считаются бартерными сделками.

Несмотря на это определение, Комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку США сказала, что в зависимости от конкретных характеристик криптовалюты или токена, они могут считаться ценными бумагами.

Это касается тех случаев, когда виртуальный инструмент обнаруживает в себе черты иных инструментов или активов. В таком случае, например, ICO (initial coin offering) должно соответствовать правилам и требованиям выпуска ценных бумаг.

Пока разные юрисдикции, государственные органы и международные организации рассматривают этот вопрос, специалисты в сфере криптовалют и финтеха могут полагаться на свои знания и этим обезопасить себя и "криптосделки".

Однако рано или поздно для каждого участника криптоопераций встанут такие вопросы: какие налоги платить и где, что будет, если их не заплатить, как получить наличные за продажу, какую ответственность нести перед инвесторами, что делать в случае кражи или взлома, как потребовать обратно отправленную по ошибке криптовалюту, нужно ли получать разрешения и документы.

Криптозаконотворчество

Недавно появилось два законопроекта с попыткой урегулировать вопросы криптовалюты на законодательном уровне. Согласно одному из них, криптовалюта будет новым видом "финансового актива".

Фактически законопроекты предполагают новое, совсем нелиберальное регулирование криптоопераций и отдельные правила лицензирования. Такой подход не вселяет оптимизма по ряду причин: от качества законотворчества в целом до поверхностного подхода к концепции криптовалюты в частности.

В результате может появиться стопка новых нормативных актов, которые, в лучшем случае, не будут работать, а в худшем — будут ограничивать любой криптобизнес и операции с криптовалютами, даже несмотря на отдельные статьи, посвященные стимулированию добычи — майнинга — криптовалют.

В вопросе выработки концепции проекты не ушли далеко от известного письма НБУ о том, что криптовалюта — это денежный суррогат. Понятие криптовалюты с правовой точки зрения не раскрыто. По-прежнему не ясно, где ее место среди разных видов имущества, предусмотренных нормами гражданского права.

Тексты законопроектов не позволяют сделать выводы на этот счет — определения и положения содержат больше технические понятия, чем правовые.

Например, криптовалюта — это единица изменения. Такое определение имеет право на жизнь и может перекликаться с позициями, озвученными в США. Однако оно больше подходит для толкового словаря, чем для правового документа.

Такое определение не дает понимания, как решать вопросы права собственности и какому регуляторному режиму следует подчинить этот новый инструмент. Значит, пробелы в регулировании останутся, несмотря на существование требований лицензирования операций и криптобирж.

Более того, возникнут еще как минимум две потенциальные проблемы.

1. Какая-либо криптовалюта, которая будет создана после принятия закона, с высокой долей вероятности не подпадет по какому-нибудь аспекту под определение в законе, и тогда придется принимать новый закон или менять этот.

2. Не все криптовалюты нужно регулировать, например, игровые виртуальные валюты, которые могут подпасть под широкое определение, данное в проекте.

Без изучения "матчасти" относительно того, что это за новый зверь, где и каким образом он появляется, а также уже предпринятые попытки и новые устремления урегулировать вопрос будут лишь отдалять от цели.

Вне юрисдикций и систем

Основная проблема регулирования криптовалют в мире состоит в том, что криптовалюты и деятельность, связанная с ними, выходят за рамки какой-либо юрисдикции, существуют отдельно и децентрализовано от любой страны.

В этом заключается главный вызов для юрисдикций, которые рассматривают вопрос регулирования сферы криптовалют: каким образом государство может фактически ввести правила, касающиеся чего-то, что находится вне поля его контроля. Это сродни попытке контролировать законом погодные условия.

Эффективно и в полной мере контролировать эту сферу невозможно, однако законопроекты предлагают жесткое ее регулирование.

Инструменты — лицензирование, правила открытия счетов, регулирование финансовых услуг на рынке криптовалют, обязательства провайдера закрыть доступ к сайту криптобиржи — могут только усложнить ситуацию. Это приведет лишь к вычеркиванию Украины из списка стран для операций с криптовалютой.

Зачем тогда принимать закон? Достаточно запрета операций с криптовалютами.

Вслед за законопроектами свою позицию относительно криптовалют высказала НКЦБФР. Позиция ведомства создает двоякое впечатление.

С одной стороны, подход комиссии выглядит более резонным. По ее мнению, феномен криптовалюты имеет черты финансового инструмента или инвестиционного актива в большей степени, нежели просто товара.

С другой стороны, сомнительным является мнение, что такое регулирование и правовая легализация должны касаться определенной криптоединицы, исходя из характера и количества сторон операции.

Это может привести к еще большей зарегулированности, нежели та, которую предлагают законопроекты и против которой высказывается НКЦБФР.

В итоге принятие отдельного закона или нормативного акта о "биткоинах", а потом о "лайткоинах" и "эфире" только увеличит путаницу и неопределенность в понимании, что такое криптовалюта и операции с ней.

Глобальные тенденции

Для решения этих вопросов уместно посмотреть концепции других юрисдикций. Например, обратить внимание на работу правового органа ООН в области прав международной торговли ЮНСИТРАЛ. Он много внимания уделяет электронной торговле, электронным документам, а с недавних пор — и вопросу криптовалют.

В частности, стоит обратить внимание на такие принципы ЮНСИТРАЛ как технологическая нейтральность и функциональная эквивалентность. Они предполагают, что закон не должен предусматривать использование конкретной технологии, в том числе хранения и передачи информации.

Например, предложенные законопроекты пытаются регулировать систему блокчейн или "майнинг". Вместо этого закон должен содержать критерии и принципы, которым соответствуют такая технология или деятельность.

Учитывая, что с каждым днем появляется все больше и больше технологий, способных эффективно передавать и хранить данные, подгонять законодательную базу под одну технологию нецелесообразно и неэффективно.

Если с точки зрения функционала новая технология отвечает всем требованиям, например, безопасности и возможности идентифицировать сторону, она может использоваться для обмена, хранения информации и совершения операций, но совсем не обязательно принимать законы "О блокчейне" или "О майнинге".

Надо с чего-то начать

При таком разнообразии технологий и криптовалют регулирование этой сферы кажется невозможным. Поэтому в первую очередь озвучивается необходимость выработки унифицированного подхода для всех или хотя бы многих юрисдикций.

Одинаковое или для начала схожее регулирование криптосферы в ряде стран, скажем, в государствах ЕС, могло бы снять часть вопросов, например, о применимом праве и о подтверждении права собственности.

Кроме того, можно начать с отдельного аспекта регулирования. Например, на данный момент много сомнений и беспокойства в разных юрисдикциях и международных организациях вызывает возможность использования криптовалют и операций с ними для нелегального перевода капиталов и отмывания денег.

Можно последовать примеру Японии и начать решение вопросов регулирования с изменений, касающихся легализации доходов, полученных незаконным путем. В этом контексте стоит посмотреть на то, как регулируются электронные деньги.

Как и криптовалюта, электронные деньги существуют только в виртуальном пространстве и контроль над их обращением тоже усложнен.

Однако есть два момента, когда операция может быть проконтролирована финансовым регулятором той или иной страны: момент приобретения за обычные деньги и момент продажи и получения за них денежных средств.

Такой же подход можно применить и к операциям с криптовалютой. Как минимум — на начальном этапе. Безусловно, сфера операций с криптовалютами и токенами более комплексная и сложная, но надо с чего-то начинать.

Для начала не обязательно создавать отдельное законодательство. Пока может хватить внесения изменений в существующую нормативную базу.

Екатерина Олейник, старший юрист практики банковского и финансового права, рынков капитала компании "ЕПАП Украина"