Написати цю статтю спонукала проблема, якої могло б і не бути, якби держава діяла гнучко і компетентно. Причому гнучкість потрібна і на рівні уніфікації законодавства, і на рівні його удосконалення.

Зрозуміло, що виконавчим органам зручно, щоб існував повний термінологічний і понятійний "протяг". Щоб один термін мав уніфіковане семантичне значення. Проте економічні відносини поступово ускладнюються.

Як показує колізія з терміном "учасник" у законі "Про недержавне пенсійне забезпечення" і в законі "Про акціонерні товариства", який потрапив звідти в Податковий кодекс, примусова уніфікація породила проблему "на рівному місці". І стосуватиметься вона всіх існуючих недержавних пенсійних фондів (НПФ) в країні.

Якщо її не вирішити, то всі НПФ втратять статус неприбуткової організації (НО) і повинні будуть сплачувати податки.

Це відбудеться тільки тому, що уряд вимагає абсолютно непотрібного від цілого сегменту фінансового ринку України: привести у відповідність те, що не можна привести у відповідність. Проблему породила непрофесійність авторського колективу депутатів.

Склад колективу такий: Продан О.П., Заліщук С.П., Юринець О.В., Черненко О.М., Гопко Г.М., Журжій А.В., Сюмар В.П., Кужель О.В., Попов І.В., Головко М.Й., Дерев'янко Ю.Б., Крулько І.І., Бабак А.В., Пацкан В.В., Філатов Б.А., Парасюк В.З., Береза Б.Ю., Кірш О.В., Червакова О.В., Острікова Т.Г., Скуратовський С.І., Андрієвський Д.Й. Експерти: Жигун Л., Дроговоз Ю.С., Красносільська А., Несходовський І.С., Попова Т.В.

Парламентарям варто якнайшвидше виправити ситуацію, заручником якої виявився уряд, Нацкомфінпослуг, ДФС і всі суб'єкти третього рівня пенсійної реформи. Якщо під тиском МВФ найближчим часом буде впроваджений другий рівень пенсійної реформи, то ця правова колізія буде спільною проблемою обох рівнів.

Суть проблеми

Напевне, Кабмін мав намір навести лад в сегменті неприбуткових організацій, щоби в новий реєстр увійшли тільки реально-функціонуючі і дійсно неприбуткові установи. Для цього всі такі організації мусять подати в органи ДФС свої статути, які б відповідали нормативним вимогам одних з останніх змін до Податкового кодексу України.

Кабмін прийняв постанову №440 від 13 липня 2016 року, якою затвердив "Порядок ведення реєстру неприбуткових установ та організацій…". У ньому зазначено, що контрольний орган здійснює включення неприбуткової організації до реєстру в разі, коли організація відповідає вимогам п. 133.4.1 Податкового кодексу України (ПКУ).

Хоча сама ця вимога Кабміну щодо НПФ є просто ірраціональним бажанням уніфікації чиновників, які не знають специфіки профільних законів і не помітили правової колізії, яку створив авторський колектив депутатів.

Усі недержавні пенсійні фонди працюють у правовому полі закону "Про недержавне пенсійне забезпечення", тому вони апріорі є неприбутковим організаціями. Отже, якщо статут НПФ пройшов погодження в Нацкомфінпослуг, фіскальні органи повинні внести НО в реєстр у безумовному порядку!

Однак у постанові №440 є норма, що статут НО повинен відповідати вимогам п. 133.4 статті 133 Податкового кодексу, яка може свідчити про неврахування такого стану речей. Складається враження, що автори постанови і порядку недостатньо обізнані щодо суті та правових проекцій закону "Про недержавне пенсійне забезпечення".

Відповідно до цього закону, діяльність з інвестування коштів вкладників НПФ є виключною. Якщо у профільних регуляторів до діяльності НПФ немає питань, то вони вже є де-факто і де-юре неприбутковими організаціями. Тобто в постанову №440 і "Порядок ведення реєстру…" просто треба внести зміни. Однак, за свідченням представника СРО на ринку адміністраторів пенсійних фондів "УААПФ", Кабмін не бажає нічого міняти.

Ключова колізія, яка не дозволяє виконати вимоги порядку, міститься у тому, що в статуті НПФ не можна прописати вимогу з п. 133.4.1 ПКУ.

Установчі документи неприбуткової організації повинні містити "…заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов'язаних з ними осіб".

Все було б добре, якби не історична практика використання терміну "учасник" у пенсійному законодавстві. Учасник — це та особа, яка буде отримувати пенсію. Тобто вона буде (!) брати участь у розподілі доходів НПФ.

У цьому і полягає суть недержавного пенсійного забезпечення! Учасник НПФ бере участь у розподілі отриманих фондом доходів, збільшуючи свої пенсійні накопичення. Тоді як стаття ПКУ це забороняє, оскільки ототожнює терміни "засновник" і "учасник".

До речі, в цьому ототожненні немає ніякої потреби, оскільки для визначення сутності засновництва достатньо терміну "засновник". До речі, профільний закон теж забороняє засновникам брати участь у розподілі доходів з НПФ.

У процесі діяльності НО можуть з'являтися нові члени, яких не було на момент заснування, але вони і так прописані в нормі окремо як "члени НО". Для цього термін "учасник" застосовувати не потрібно. Тобто писати в дужках "учасники" після слова "засновники" не було потреби. Особливо якщо знати, з яким законом виникне протиріччя.

Однак проблеми із статтею 133 ПКУ на цьому не закінчуються. Є ще одна вимога, яку неможливо виконати, кардинально не порушивши профільний закон.

"Установчі документи неприбуткової організації мають передбачати передавання активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення діяльності юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення). Положення цього абзацу не поширюється на об'єднання та асоціації об'єднань співвласників багатоквартирних будинків".

Тут би дописати до співвласників багатоквартирних будинків і НПФ, оскільки профільний закон "Про НПЗ" передбачає тільки ліквідацію, злиття і приєднання пенсійних фондів. Поділ і перетворення — заборонені.

Крім того, закон "Про НПЗ" передбачає, що кожен його учасник у разі ліквідації недержавного пенсійного фонду має право перевести свої пенсійні накопичення до іншого недержавного пенсійного фонду, а також до страхової компанії або банку для отримання довічної пенсії або інших видів пенсійних виплат.

Вимоги статті 133 ПКУ порушують конституційне право учасника НПФ на вільний вибір фінансової установи, з якої він хоче отримувати майбутню пенсію. Однак вимога приведення у відповідність, прописана в постанові уряду, не залишає місця для маневру.

Зазначений підпункт з ПКУ слід включити до статуту кожного НПФ! Не важливо, що Венеціанська комісія назвала законодавство про НПЗ України одним з найкращих у Європі. Його дух і навіть букву треба зламати заради непрофесійно складеної статті ПКУ і небажання враховувати зміст профільного закону в постанові уряду.

Зрозуміло, правовий статус Податкового кодексу вищий за закон "Про НПЗ". Однак суть колізії — не з області намагань знизити рівень податків, а в порушенні принципів функціонування НПФ та прав пенсіонерів третього рівня пенсійного забезпечення.

Хоча якщо колізію не буде усунуто, то в НПФ два шляхи: не вносити зміни до статутів і платити податки, або подати документи на погодження нової редакції статуту і не отримати погодження Нацкомфінпослуг з причини порушення норм закону "Про НПЗ".

Отже, неприведення у відповідність статуту неприбуткової організації до вимог уряду — особиста справа її засновників. Проте невключення до нового реєстру призведе до зростання фіскальних доходів держави. Їх приріст порушить природу суб'єктів, які стануть платниками податку на прибуток, хоча вони є неприбутковими.

Що було зроблено

Чиновники вміють створювати проблеми, але не квапляться їх вирішувати. До цього їх можуть спонукати банальні лінощі та автоматичне визнання власної некомпетентності, якщо вони погодяться з необхідністю внесення змін. Цю "броню" намагалися пробити СРО "УААПФ" та Національна асоціація НПФ України та адміністраторів України.

Оскільки реєстрацію неприбуткових організацій здійснює Державна фіскальна служба, УААПФ подала запит у цю структуру. Паралельно був зроблений запит у Мінсоцполітики, оскільки цей орган виконавчої влади забезпечує формування та реалізацію державної політики, зокрема, щодо пенсійного забезпечення.

Відповідь Мінсоцполітики свідчить, що там зрозуміли проблему. Висновок абсолютно правильний: "Просимо невідкладно розглянути можливість внесення змін до статті 133 ПКУ в частині врахування особливостей діяльності НПФ…" Цей висновок був направлений у всі зацікавлені відомства: Мінфін, Нацкомфінпослуг, ДФС.

Проте реакція ДФС виявилася такою, ніби листа від Мінсоцполітики взагалі не було.

ПКУ є продуктом, у першу чергу, Мінфіну і ДФС. І уніфікація вимог до всіх неприбуткових організацій, яка стала правовою колізією, є наслідком некомпетентності укладачів, а також депутатів, які голосували за зміни до ПКУ. Тим більше, що на етапі внесення змін до ПКУ щодо приведення у відповідність статутів неприбуткових організацій СРО адміністраторів НПФ вчасно попереджала, що ця колізія виникне.

Оскільки проблема створена через небажання прислухатися до фахівців СРО, відповідь ДФС можна назвати "відпискою". Контекст такий: "Ви все маєте привести у відповідність, а як ви це зробите, нас не цікавить". Дозволю собі процитувати висновок після двох сторінок констатуючої частини, в якій фахівцям СРО повідомляють очевидні речі.

"…будь-які питання оподаткування регулюються кодексом і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України…". Однак запит і не торкався намагань змінити "питання оподаткування". Його авторів цікавило, що учасник НПФ і засновник — не одне і те саме, і те, що певні види реорганізації заборонені профільним законом.

"Пропозиція щодо внесення змін до абзацу 4 пункту 7 порядку стосовно нерозповсюдження на пенсійні фонди і фонди накопичувальної системи пенсійного страхування з метою їх включення до реєстру вимоги щодо обов'язкової передачі активів іншій або іншим НО у випадку їх припинення... суперечить положенням п. 7.3 ст. 7, п. 133.4.1 ст. 133, а також п. 5.2 ст. 5 кодексу, яким встановлено, що у разі, якщо поняття, терміни, правила та положення інших актів суперечать поняттям, термінам, правилам та положенням кодексу, саме останні застосовуються для регулювання відносин оподаткування". Підписано головою ДФС Насіровим Р.М.

Виникає кілька конкретних концептуальних питань. Чому у пункті 133.4 ПКУ щодо припинення НО можна було приписати "Положення цього абзацу не поширюється на об'єднання та асоціації об'єднань співвласників багатоквартирних будинків", а додати "…і недержавних пенсійних фондів" — не можна? Здається, просто не знали.

ПКУ існує в законодавчому полі країни шість років, тоді як історія розвитку певних законів сягає 15-20, а іноді і 25 років. Термінологія і поняття в них формувалися діалектично.

Економічні відносини складні, у них не завжди за одним терміном закріплене одне семантичне значення. У рамках кожного закону історично формувалося певне смислове навантаження за певними поняттями і категоріями. Не зрозуміло, чому це все повинен враховувати не кодекс, а треба переробляти закони під уявлення про сутність категорій лише одного відомства виконавчої влади?

Отже, первинними мусять бути поняття, терміни, правила і положення в конкретних законах, а кодекс слід будувати з урахуванням багаторічної шліфовки законів.

Відповідь ДФС взагалі не передбачає вирішення проблеми. Чи, може, чиновник не зрозумів проблеми? Може, потрібно втручання консультантів з питань пенсійного забезпечення, які б пояснили фахівцям в ДФС: якщо засновники (не учасники) НПФ при перереєстрації статутів будуть у тренді "відписки", то статут не пройде погодження у Нацкомфінпослуг як такий, що суперечить закону "Про НПЗ".

До речі, у відповіді на запит так і не помітно пояснень про "засновників (учасників)".

Зрозуміло, що не ДФС розробляла проблемні норми ПКУ, і у відповіді не могло бути прямого вирішення проблеми. Однак у резолютивній частині ДФС як адміністратор реєстру неприбуткових організацій мусив би зробити висновок про необхідність звернення до уряду на зразок того, як поставився до проблеми Мінсоцполітики.

Усвідомлюючи, що ДФС фактично відмахнувся від проблеми адміністраторів і засновників НПФ, СРО склали запит до Мін'юсту. Мін'юст після трьох сторінок констатуючої частини лаконічно "відфутболив" авторів до ДФС і Мінсоцполітики. Коло замкнулося, а проблема потребує негайного вирішення, причому, бажано, на законодавчому рівні. Хоча коли виникає правова колізія, вирішення цієї проблеми — прямий обов'язок Мін'юсту.

Що можна зробити

Є кілька варіантів вирішення проблеми.

Найпростіший — внести у постанову уряду №440 і "Порядок ведення реєстру…" речення: "Оскільки функціонування НПФ як НО визначається законом "Про НПЗ", НПФ не повинні приводити у відповідність установчі документи до підпункту 133.4.1 ПКУ. Перереєстрація в органах ДФС відбувається автоматично перенесенням даних зі старого в новий реєстр".

Можливо, юристи це сформулюють краще, але суть повинна бути та сама. Поміняти постанову простіше, ніж вносити зміни до ПКУ, хоча доцільніше було б змінити саме норми ПКУ. Це б зробило особливості функціонування НПФ як неприбуткової організації незалежними від появи чергових колізій у нових постановах чи положеннях уряду.

Якщо йти цим шляхом, то можна зробити таке. У п.133.4.1 ПКУ в абзаці "установчі документи якої містять заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов'язаних з ними осіб" просто видалити елемент "(учасники)".

В абзаці "установчі документи якої передбачають передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення діяльності юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення). Положення цього абзацу не поширюється на об'єднання та асоціації об'єднань співвласників багатоквартирних будинків" в самий кінець дописати "та недержавні пенсійні фонди". І поставити крапку. Постанову №440 можна не змінювати.

Якщо слово "учасники" в дужках конче необхідне у першому з наведених абзаців, то в кінець речення варто додати: "крім учасників НПФ" або "ці вимоги не поширюються на учасників НПФ".

Якщо міняти ПКУ, варто змінити і принцип пріоритету смислового навантаження за поняттями і термінами в бік законів, щоб не закони лаштувалися під кодекс, а навпаки. Нонсенс, коли професійна термінологія і семантичні значення намагаються уніфікувати в одному відомстві, не розуміючи специфіки функціонування певного сегменту економіки.

Висновки

Недержавне пенсійне забезпечення розвивається завдяки ентузіазму всіх суб'єктів цього ринку. Держава замість того, щоб запроваджувати накопичувальний рівень і стимулювати розвиток недержавного пенсійного забезпечення в Україні, через різні незграбні рішення створює перепони його розвитку.

Це стосується не тільки предмету цієї статті, а й положень закону "Про акціонерні товариства" та вимог до емітентів для отримання певного рівня лістингу для цінних паперів. Ці невдалі заходи призвели до катастрофічного скорочення об'єктів інвестування для НПФ на ринку капітальних активів.

Дивно, що проблемою правової колізії, що розглядається у цій статті, не переймається Нацкомфінпослуг. Пенсійні фонди — це об'єкти, регулюванням діяльності яких займається це відомство. Воно погоджує зміст статутів НПФ.

Йому в першу чергу треба турбуватися про те, що всі НПФ втратять статус НО, не дійшовши до ДФС, оскільки не зможуть внести зміни в статути, які порушують профільний закон. Якщо спробують внести, то сам Нацкомфінпослуг не погодить такі статути.

Те, що готується розформування відомства, не є виправданням бездіяльності. Якщо ж сегмент НПФ перейде до компетенції НКЦПФР, тоді цей регулятор повинен перейнятися проблемою, коли неприбуткові організації намагаються прирівняти до прибуткових.

А поки що саме Нацкомфінпослуг і ДФС як адміністратор реєстру НО разом з Мінсоцполітики мусять наполегливо звертатися до уряду, щоб той виступив із законодавчою ініціативою для виправлення правової колізії будь-яким способом.

Відписки відомств, коли вони не бажають вирішити проблему, створену самою державою, цілком можна назвати саботажем. Намагання примусити платити податки неприбуткову організацію виглядає як дія, яка покликана ще одним способом наповнити бюджет.

Виникає думка, що колізія створена навмисне, і справа не тільки в некомпетентності укладачів-депутатів. Проблему можна було вирішити при внесенні змін (5134) в ПКУ наприкінці грудня, але самі зміни приймалися без урахування пропозицій, поспіхом, вночі.

Вирішити проблему, яку окреслило Мінсоцполітики в листі, розісланому у всі відомства в листопаді, ніхто не збирався. Зробити це треба негайно. Також треба продовжити термін приведення статутів у відповідність не до 1 липня, а до кінця 2017 року.

Справа не тільки в тривалості процедури законодавчих змін, а й у перереєстрації статутів близько 60 НПФ в Україні. Усе це за п'ять місяців зробити неможливо. Навіть якщо буде блискавична реакція на цю статтю з боку уряду або згаданої авторської групи депутатів.

Ця стаття покликана вивести проблемне питання на публічний рівень, щоб його побачили відповідальні особи уряду, Мін'юсту, Нацкомфінпослуг, Мінсоцполітики, ДФС та особливо — група депутатів, яка стоїть біля джерел проблеми.

Щоб її можна було обговорити із зацікавленими особами — адміністраторами і засновниками НПФ. І щоб депутати та уряд нарешті виправили свою помилку або в постанові №440, або через внесення змін до ПКУ.

В'ячеслав Король, КУА "АРТ КАПІТАЛ Менеджмент", керуючий активами