Повышение налогов? А как же обещания…

Прийняття за основу законопроєкту №11416-д про підвищення податків змусило згадати події 2019-2020 років у сфері "зеленої енергетики". Тоді Україна суттєво знизила ставки "зеленого тарифу" попри законодавчо закріплену обіцянку інвесторам не змінювати їх протягом десятків років. 

Ті законодавчі зміни не лише суттєво підірвали довіру іноземних інвесторів до України, а дали початок для інвестиційних арбітражів проти України (наприклад, Modus v. Ukraine у Стокгольмі та SREW v Ukraine у Вашингтоні). 

Сьогодні зі зміною податків Україна може знову наступити на ті самі граблі: інвестори в ІТ-індустрію наполягають, що підвищення військового збору на 5% порушує гарантовані державою на 25 років стабільні умови оподаткування для резидентів Дія.Сіті та залучених ними фахівців. 

Перспектива інвестора

ІТ-індустрія в Україні сьогодні – це одна з найбільш конкурентоздатних галузей економіки, яка в умовах війни генерує 5% національного ВВП та, завдяки орієнтованості на експорт, значні валютні надходження для держави.

Такий потужний кластер економіки сформувався, значною мірою, тому, що держава довгий час не втручалася та не регулювала цю сферу. 

Кілька років тому ІТ-індустрія доволі легко погодилася на збільшення державного регулювання в обмін на зрозумілі і чіткі правила гри (режим Дія.Сіті), які Україна пообіцяла не змінювати протягом 25 років. 

Ці правила стосувалися, серед іншого, оподаткування ІТ-фахівців, - не секрет, що найбільші витрати ІТ-бізнес несе на компенсації фахівцям. 

Важливо, що гарантія з боку держави закріплена саме в законі. Більше того, на дотриманні цієї гарантії постійно наголошували ключові представники держави, коли заохочували та стимулювали ІТ-компанії змінювати свої корпоративні структури та вкладати додаткові кошти у присутність в Україні. 

Зрозуміло, що ІТ-компанії розраховували і очікували на дотримання державою наданих гарантій. З точки зору міжнародного права, це називається "легітимні очікування". 

Легітимні очікування захищаються різними міжнародними інструментами, підписантом яких є Україна, зокрема і міжнародними договорами про заохочення та захист інвестицій (які дозволяють компаніям звернутися за вирішенням спорів з державою до міжнародного інвестиційного арбітражу). 

Тоді як загальне право держави регулювати внутрішні питання в країні заради добробуту держави та населення (в тому числі, шляхом зміни чи збільшення податків) не оспорюється, таке право має свої межі – наприклад, забороняються зміни, які будуть докорінно змінювати правила гри або зміни, які держава сама пообіцяла не запроваджувати. 

Крім того, що стосується саме ІТ-індустрії – не існувало попередньої практики, коли б держава Україна неочікувано змінювала правила гри, тому для учасників саме цього ринку зміни не можна було розумно передбачити. 

Це, безумовно, є важливими та сильними аргументами для інвесторів, як мінімум, щоб наполягати на доопрацюванні законопроекту з урахуванням інтересів ІТ-бізнесу.

Перспектива держави

З боку держави – логіка теж зрозуміла. Країна відбивається від вторгнення – оборонний бюджет потрібно наповнювати, щоб платити зарплати силам оборони, закуповувати боєприпаси, будувати укріплення, займатися розробкою нових засобів ураження. 

Очікуваним кроком для воюючої країни є підвищення податків. Але ця ситуація викликає особливе занепокоєння, оскільки держава все частіше вдається до контраверсійних заходів регулювання в різних індустріях. 

Для прикладу, ідеї щодо ретроспективного запровадження податку на надприбутки банків теж викликали бурхливі емоції серед представників бізнесу, адже закони, що погіршують становище бізнесу / людини, не повинні мати зворотню силу у часі. 

Повертаючись до ІТ-бізнесу, в разі виникнення спорів, держава, скоріше за все, буде посилатися на війну, як на важливий фактор, який виправдовує дії держави та відрізняє цю ситуацію від тих, які раніше розглядалися інвестиційними арбітражами. 

Значна частка справ, де було встановлено порушення державою "легітимних очікувань" інвесторів стосувалися кризових ситуацій, що відмінні від війни (економічна криза в Іспанії, дефолт Аргентини). Однак, чи буде цей потенційний аргумент держави успішним – відкрите питання. 

Інше, не менш важливе питання, - чи зможе держава продемонструвати, що в неї не було інших варіантів для наповнення бюджету, окрім як підняти податки для всіх і, в тому числі, для ІТ-бізнесу, що користується особливими гарантіями.

Можливо, Україна взагалі не очікує, що можуть виникнути будь-які міжнародні спори з ІТ-інвесторами, оскільки судитися зараз з країною, яка зазнає агресії – це непопулярна і репутаційно неприваблива ідея, та багато ІТ-бізнесів історично не задумувалися над побудовою структури, що захищатиме їх інвестиції в Україну, а тому зараз вони залишаться без доступу до міжнародних інструментів. 

Втім тут потрібно не забувати, що спори на підставі угод про заохочення та взаємний захист інвестицій, за загальним правилом, не мають строків давності, і відповідно, постраждалі інвестори матимуть можливість подати позови і через кілька років, – без репутаційних ризиків для себе – коли війна закінчиться, а економічне становище України покращиться.

Висновки

Очевидно, що підвищення військового збору для резидентів Дія.Сіті буде болючим. Чи є воно настільки радикальним і чи призведе до таких збитків бізнесу, щоб спровокувати спори проти держави – покаже час. 

Про що можна впевнено сказати – відступ державою від раніше наданих гарантій точно не сприятиме покращенню інвестиційної привабливості України, яка так потребує коштів для відновлення економіки та повоєнної відбудови. 

Співавтор Володимир Наконечний, керівний юрист, адвокат АО Arzinger