Правила BEPS: прибыль должна облагаться налогом там, где она создается

Європейський Союз посилює контроль за уникненням оподаткування не тільки в офшорах, але і з використанням корпоративних конструкцій, розташованих в юрисдикціях, що дотримуються правил BEPS (набір міжнародних податкових правил, спрямованих на зміцнення податкової бази). 

Так суттєво звужуються шляхи використання привілейованих юрисдикцій для зменшення податкових зобов'язань. Майбутнє прийняття директив ЄС, як то ATAD3 та щодо трансферного ціноутворення (TP Directive) стане значним кроком у цьому напрямку. 

Попри невизначені перспективи короткострокового прийняття ATAD3, її імплементація не викликає сумнівів. Поки в Раді ЄС точаться дискусії навколо уточнення сфери дії, критеріїв та механізмів реалізації директиви, значний прогрес зроблено і все вказує на те, що документ буде прийнятий. 

Тези директиви відповідають стратегіям бюджетоформуючих країн ЄС, які вже адаптували своє національне законодавство під її ключові положення.

Що ж стосується директиви про трансферне ціноутворення, то перспективи її прийняття більш ясні: більшість країн ЄС активно інтегрують відповідні стандарти у своє національне законодавство. 

Неминуче посилення боротьби з практиками ерозії податкової бази впливає на діяльність транскордонних корпоративних структур і в Україні. Вже зараз є безперечним, що сутність (substance) — ключовий елемент який гратиме провідну роль в пост-BEPS світі. 

Кіпр, Нідерланди, Україна – податковий бермудський трикутник

Україна перебуває серед 145 країн інклюзивних учасників клубу BEPS, але майже не застосовує наявний в неї інструментарій. Країна залишається пасивним учасником цього клубу та втрачає від недобросовісних практик оподаткування.

Так, наприклад, Республіку Кіпр впевнено можна віднести до тих самих країн "з м’яким і сонячним кліматом та наявною інфраструктурою", а популярність цієї юрисдикції серед українського бізнесу є виключною. 

За даними НБУ, за останні п’ять років кіпрські компанії отримали 5.97 млрд доларів доходів від кредитів наданих українським компаніям та прямих інвестицій в їх капітал. 

Для розуміння масштабу - це 26% від 23.24 млрд дол., виплачених українськими компаніями доходів на користь нерезидентів за цими статтями. 

При цьому, частка Кіпру у виплачених українськими компаніями відсотках становить захмарні 62%. Ці цифри свідчать про те, що Кіпр продовжує залишатися не тільки найбільшим позикодавцем українського бізнесу, а і взагалі займає монопольне становище.

Виплачені доходи на користь нерезидентів за 2017-2022 роки за даними НБУ, млрд дол.

Другою популярною країною є Нідерланди на які припадає 47% від загальної кількості виплачених українськими компаніями доходів на користь нерезидентів по кредитах та доходів від участі в капіталі. 

Але у випадку Нідерландів провідну роль грають доходи від участі в капіталі українських підприємств. Нідерланди, з 10.7 млрд доларами та часткою в 55% від всіх виплат, що були здійснені українським бізнесом, також займають монопольну позицію, але в доходах від участі в капіталі. 

Тобто 55% прибуткового бізнесу в Україні належить Нідерландам і 62% платоспроможних кредитів виданих українському бізнесу належать Кіпру. Можна запитати, — а де Німеччина, найбільша економіка ЄС? 

Її частка скромна, бо не економічний розвиток визначає привабливість України для інвестування, а щось інше. Схоже, що мова йде саме про податкову зручність. 

Чому ж дві країни такі завзяті інвестори в економіку України? Законодавство Нідерландів допускає податково-нейтральні структури, які дозволяють не оподатковувати дивіденди отримані нідерландськими компаніями поза межами Нідерландів і які виплачуються далі кінцевим власникам. 

Статусність юрисдикції, нульові податки на транзит дивідендів та доступ до ринку капіталів визначають провідну роль країни серед інших, які охоче "інвестують" в капітал українських підприємств

Що стосується Кіпру, країна має унікальну силу через комбінацію законодавства, що допускає нон-доміцільний режим в частині оподаткування доходів податкових резидентів, спрощені правила набуття податкового резидентства (правило 60 днів), нульовий податок для операцій з цінними паперами, низький корпоративний податок (12.5%), сприятливу угоду про уникнення подвійного оподаткування з Україною, м’який морський клімат та низький "вхідний бар’єр". 

Тому не дивно, що країна з 800 000 населення і туристично-аграрною економікою є основним кредитором українського бізнесу. 

В цілому можна ці країни розділити за принципом футбольних ліг. Кіпр віднести до рівня регіональних, а Нідерланди класифікувати на рівні топліг, де команди грають в найпопулярнішу гру сучасних корпоративних фінансистів — розмивання податкової бази та виведення прибутку з під оподаткування. 

У випадку Нідерландів вартість утримання команди стартує від 150 тис. євро на рік, тоді як для Кіпру ціновий поріг на порядок нижчий.

Чи зможе Україна вибратися з податкового бермудського трикутника?

Так, якщо захоче і для цього існують необхідні інструменти: трансферне ціноутворення, тест цільового призначення (PPT test), рекомендації стосовно визначення прибутку постійного представництва, внесені зміни до угод про уникнення подвійного оподаткування і т.д. 

Але якщо зазирнути на один рівень нижче, то цифри свідчать про інше. Так, згідно з міждержавними угодами, при репатріації доходів з України ставки для Нідерландів і Кіпру складають для відсоткового доходу 5% та 2%, для дивідендів 5% для обох країн, для роялті 5% та 10% відповідно. 

Тому не дивно, що володіють українським бізнесом переважно нідерландські холдингові структури (які є податково-нейтральними й не оподатковують дивіденди з-за кордону). 

Розглянемо життєвий приклад. Кіпрська холдингова компанія А володіє нідерландською холдинговою компанією Б, яка своєю чергою володіє компанією В, що займається виробництвом і зареєстрована в Україні. 

Також компанія А володіє компанією Г, яка теж зареєстрована на Кіпрі та спеціалізується на фінансових операціях. Кінцевим власником компанії A є резидент України.

Зображена спрощена корпоративна структура дозволяє ретранслювати всі дивіденди та роялті з єдиної реальної точки прибутковості, яким є підприємство В (Україна), до Нідерландів за ставкою 5%, а далі на Кіпр за ставкою 0%. 

Потім отримані прибутки можуть бути передані компанії Г у вигляді капіталу й видані у вигляді кредитів, тому ж самому підприємству В, відсотки за цими кредитами будуть оподатковані Україною за ставкою 2%, а навіть якщо потім всі ці доходи будуть виплачені резиденту України, то він буде оподаткований за ставкою 9%. 

Цікавим є порівняння податкового навантаження наведеної структури та структури яка б повністю знаходилась в Україні. Податки сплачені такими структурами були б зіставні або навіть перевищували ті які б сплачувалися виключно в Україні. 

За умови якщо використовувати вітчизняні можливості в частині податкового планування як, наприклад, використання інвестиційних фондів в схемах корпоративного володіння та реінвестування прибутку. 

Але на практиці так не відбувається, вибір на користь суто української корпоративної структури непопулярний, чому є пояснення. 

Якщо центр прийняття управлінських рішень в Україні, то й податки Україні?

Низка об'єктивних причин підштовхує український бізнес працювати через кіпрські та нідерландські холдингові компанії. Одночасно ключові рішення приймаються саме в Україні, а закордонні структури потрібні для: 

• Обходження правил валютного регулювання в Україні й разом з чим, наприклад, придбання закордонного нерухомого та рухомого майна. 
• Оптимізації операційних податків та податків при продажі бізнесу.
• Захисту активів від українських силових структур.
• Захисту активів в разі політичних переслідувань.

В цьому переліку немає нічого про: прийняття ключових управлінських рішень, управління ризиками та забезпечення передумов прибуткової діяльності. 

Хоча, за бізнес-логікою це мали б бути саме вони, так, наприклад, коли ви думаєте про материнську компанію Apple, саме ці параметри поставите на перше місце.

Тут час знову повернутись до BEPS і ATAD3. Так правила BEPS, до яких Україна приєдналася в повному обсязі, визначають що прибуток повинен оподатковуватися там де він створюється. 

Якщо ж однією з підстав для існування міжнародної структури є отримання податкових переваг, то ця структура не може претендувати на преференції договорів про уникнення подвійного оподаткування. 

Головним критерієм є місце прийняття ключових рішень, іншими словами – сутність (substance). Згідно з рекомендаціями, про сутність говорить наявність у компанії достатніх та відповідної кількості і якості ресурсів (включаючи матеріальні й людські) щоб приймати ключові рішення та формувати передумови для діяльності її підприємств.

Тепер важливо дати відповідь на питання – скільки з раніше згаданих 23 млрд доларів, виплачених за останні п’ять років на користь нерезидентів, належать таким корпораціям як APPLE, а скільки корпоративним структурам схожим на наведену в умовному прикладі спрощену корпоративну структуру? 

Якщо ми застосуємо принцип Парето, то слід припустити що 80% відсотків з цих 23 млрд дол. складають доходи які виплачені нерезидентам штучно створеним саме для вирішення зазначених вище причин, а не з метою реального інвестування. 

І якщо подивитися на перелік країн, лідерів серед отримувачів доходів від українського бізнесу, то твердження має сенс. 

В цьому немає чогось поганого чи кримінального, за виключенням одного – до таких виплат, згідно BEPS, не можуть бути застосовані привілеї, що надаються угодами про уникнення подвійного оподаткування. Відповідно ці доходи повинні бути оподатковані за ставкою 15%.

Є сила, є воля, - а сили волі немає

Попри всі можливості, що має Україна зараз для захисту власних інтересів, бачимо, що країна продовжує існувати в парадигмі офшорного світу. Водночас зміни навколо свідчать, що ця епоха добігає кінця. І кожне нововведення перекриває можливості "жити по-старому". 

ATAD3 не є чимось неочікуваним – це запланований крок зміни світового бізнес-середовища. Чи готовий український бізнес до таких змін, чи здатний він працювати відповідно до наявних міжнародних правил – питання відкрите. 

Але є стійке передчуття, що Україну наполегливо схилятимуть слідкувати цим правилам, а українському бізнесу доведеться перебудовуватись та швидко міняти звички.