Можно ли "догнать" упущенную выгоду уголовным делом?

Кримінальне право реагує на найбільш істотні порушення. Вони можуть бути як очевидними – вбивство, крадіжка чи торгівля наркотиками, так і неочевидними – зловживання впливом, службова розтрата, ухилення від сплати податків. 

Здебільшого, кримінальне право оперує юридичними категоріями і не часто "влазить" в економічну сферу. Але не завжди. І яскравим прикладом цього є питання упущеної вигоди, яке виникло, зокрема, у гучних справах заводу "Електроважмаш" та аеропорту "Бориспіль".

Чому упущена вигода — незвична для кримінального права 

До незвичної категорії кримінального права можна віднести упущену вигоду. Адже упущена вигода є одним із різновидів збитків – доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (ст. 22 Цивільного кодексу України). Тобто притаманна більше приватноправовим галузям.

У кримінальне право упущена вигода "просочилася" через злочини, пов'язані із порушенням права інтелектуальної власності. Адже "піратство" фільму чи підробка брендового одягу призводить до того, що власник втрачає свій дохід, який міг отримати за звичайних умов, якби його право не було порушено іншими особами. 

І це може вважатися тяжкими наслідками злочину, врахованими у кримінально-правовій кваліфікації. Така правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року. Здавалося б, усе логічно, але звернімося до корупційних злочинів.

Якщо подивитися на практику ВАКС, де йшлося про упущену вигоду, то на думку спадають як мінімум дві справи. 

Перша з них – справа заводу "Електроважмаш". У ній посадовців засудили за те, що за посередництва підконтрольної їм компанії, зареєстрованій у Празі, вони організували продаж запасних частин литовській компанії. 

Ті запчастини, які "Електроважмаш" продав чеській компанії за €600300, остання перепродала литовській за майже вдвічі більшою ціною – €1,22 млн. В результаті "Електроважмаш" недоотримав 13,7 млн грн.

Є й інша справа – екскерівника та посадовиці аеропорту "Бориспіль". Суд їх засудив за те, що держава недоотримала доходи від оренди майна через порушення встановленої в законодавстві конкурсної процедури.

У обох справах сторона захисту пояснювала свої дії, зокрема, економічною доцільністю. В першій справі чеська компанія була готова здійснити авансування витрат на виготовлення замовлених деталей. А в другій справі Регіональне відділення ФДМУ надто довго проводило конкурси на право оренди, що зумовило б простій та збитки для підприємства. До речі, саме з цієї підстави аеропорт "Бориспіль" визнав, що йому збитків не було заподіяно.

Відтак суд оцінював у комплексі доводи сторони захисту щодо економічної доцільності та сторони обвинувачення щодо формального порушення законодавства.

Межа між ефективністю та ризиковістю 

Неефективне виконання менеджерами своїх функцій може призводити до того, що бізнес не отримує стільки доходів, скільки цього бажає його власник. Чи означає це, що топменеджмент вчиняє якісь злочини? 

Напевно ні, адже причин неприбутковості бізнесу є безліч. Однак можуть бути випадки, коли втрати бізнесу можуть бути повʼязані з недбалим ставленням менеджменту до своїх обовʼязків, або ж взагалі зі змовою з конкурентами.

Якщо ми говоримо про приватні підприємства, то це інтерес власника, щоб не втратити інвестицій. Але якщо абстрагуватися на державні підприємства, чи зацікавлена держава в тому, щоб отримувати максимальний дохід?

З невеликою долею сумнівів можна відповісти, що так. Якою ж тоді повинна бути реакція держави на неефективне виконання службовцями своїх функцій, якщо вони повʼязані з наповненням бюджету?

У двох зазначених вище справах судді частково враховували "економічні" аргументи сторони захисту. 

Так, у справі "Електроважмашу" вказано, що той факт, що чеська компанія здійснила часткове авансування виробництва, вимагає врахування вартості майбутніх грошей. Адже вартість товару, що поставляється на умовах авансування, є зазвичай нижчою, ніж вартість товару за післяплатою.

У справі "Борисполя" суд констатував, що робота РВ ФДМУ та комісій була організована малоефективно, безпідставно затягувалися строки прийняття рішень. А відповідність кваліфікації спеціалістів вимогам, які до них ставляться, викликає сумнів, оскільки приймалися рішення, які вочевидь суперечать встановленим правилам.

Але суд все одно постановив обвинувальні вироки.

Деталі – важливі

У справах "Борисполя" та "Електроважмашу" розмір збитків доводився експертизами, і до якості їх проведення в сторони захисту були серйозні питання. До того ж надавалися альтернативні висновки експертів, де стверджувалося, що шкода не була завдана.

У першій справі суд самостійно порахував розмір збитків, керуючись документами, які були в матеріалах справи. Важливу роль при цьому відіграло встановлення умислу в обвинувачених продати запчастини посереднику за заниженою вартістю та відсутність достовірної інформації про ринкову вартість предмета закупівлі. 

Тому суд вирішив відняти від вартості, за якою завод мав реальну можливість продати запасні частини, договірну вартість предмета укладеного договору.

Апеляційна палата ВАКС все ж вирішила призначити комплексну судово-товарознавчу та судово-економічну експертизу через те, що висновки експертів різнилися, а повний аналог виготовленої продукції відсутній.

У справі аеропорту "Бориспіль" суд побудував свою позицію на висновках експертів, хоча й самостійно обраховував розмір збитків. При цьому найважливішим був звіт з оцінки вартості права оренди приміщень. 

Саме в цьому звіті спеціаліст за дорученням детектива НАБУ визначив коефіцієнт зростання вартості права оренди як найбільш вірогідний показник зростання базової вартості. Спеціаліст зробив такі висновки на основі аналізу цін на підставі укладених договорів оренди за результатами конкурсів, які відбулися у 2018 році. 

Цей коефіцієнт мав показати, наскільки зростає вартість оренди приміщень, яка визначається за результатами конкурсу, в порівнянні з базовою орендною платою.

І хоч сторона захисту заперечувала щодо використання цього звіту про оцінку, суд вказав на те, що будь-який звіт з оцінки вартості права оренди має певний ступінь припущень та являє собою виклад суб`єктивного бачення оцінювача. Проте такий рівень припущень не повинен призводити до викривлення даних, що матиме наслідком недостовірність викладених у звіті висновків.

Різниця в підходах

Серед суддів Верховного Суду також немає єдності в питанні, чи може заподіяння упущеної вигоди інкримінуватися особі в межах кримінального провадження.

Наприклад, на думку Олександри Яновської, цивільна та кримінальна відповідальність будуються на принципово різних засадах. Якщо цивільноправова відповідальність ґрунтується на презумпції вини особи, то, відповідно до ст. 62 Конституції України, забороняється будувати обвинувачення на припущеннях.

Суддя стверджує, що упущену вигоду за своєю соціально-правовою природою можна визначити лише як вірогідну. Адже її характер та обсяг завжди матимуть брак достовірності як необхідного критерію оцінювання доказів завданої матеріальної шкоди. Відтак стягувати її можна лише через цивільні позови в кримінальному провадженні.

Не настільки категоричним є суддя Верховного Суду Аркадій Бущенко. Він погоджується із висновком Верховного Суду, що об'єкт захисту статті 176 КК України є специфічним. 

Вона якраз стосується порушення авторського права, а тому шкода, заподіяна через їх порушення, може виражатися у втраті або зменшенні тих благ, що надаються цим правом. Однак Бущенко вважає, що завдання шкоди в розмірі, визначеному в статті 176 КК України, має бути доведене поза розумним сумнівом.

***

Підсумовуючи, можна стверджувати, що упущена вигода може інкримінуватися як тяжкі наслідки в корупційних кримінальних правопорушеннях лише за умови, коли докази беззаперечно підтверджують її розмір.

У зазначених тут справах найбільші труднощі були у належному порівнянні цін. Адже у справі "Електроважмашу" експерт не мав можливості визначити вартість аналогічних товарів, щоб зрозуміти наскільки збитковим був продаж. 

І так само у справі "Борисполя" висновок експерта базувався на довідці спеціаліста, який орієнтувався на зростання вартості орендної плати інших приміщень цього аеропорту та летовища у Львові.

Ще важчим для доказування упущеної вигоди можуть бути ситуації, коли менеджмент робить ризикові інвестиції. Вони можуть не мати швидкого ефекту, але впливатимуть на прибутковість підприємства у довгостроковій перспективі.

Всі ці нюанси необхідно враховувати під час проведення експертного дослідження. Відтак суд має найбільшою мірою приділяти увагу належності та повноті висновків експертів, методології, яку вони використовували, а також вихідним даним, якими вони оперують.

Для суду також велике значення мала субʼєктивна сторона інкримінованих правопорушень. Адже коли було встановлено, що обвинувачені умисно вчиняли дії, спрямовані на продаж товару за нижчою ціною, або ж на передачу приміщень в оренду поза конкурсом, суду не складало особливих зусиль підрахувати розмір заподіяної шкоди.

Проте слід акцентувати на тому, що притягнення особи до кримінальної відповідальності відбувається за стандартом доказування "поза розумним сумнівом", що вимагає надання доказів, якість яких абсолютно переконлива. А в тих випадках, де доказова база такою не є, доцільно звертатися з позовами про стягнення упущеної вигоди в порядку цивільного судочинства.