Налоги и инвестиционный арбитраж: nota bene для инвестора

З 1 серпня 2023 року будуть відновлені податкові перевірки. Ця подія викликала чималий ажіотаж у бізнес-колах. 

Оскільки в бізнесу завжди було багато нарікань на податкові органи України, а фіскалам буде необхідно забезпечувати фінансування "військового" бюджету, існує високий ризик, що в погоні за показниками з боку податківців буде чимало порушень та зловживань. 

Інвестиційний арбітраж у світі давно має репутацію дієвого механізму для захисту від свавілля з боку держави, що забезпечує можливість для вирішення спорів з державою на нейтральній незалежній платформі (у Вашингтоні, Парижі, Стокгольмі тощо); рішення якого визнаються у більш ніж 170 країнах; який присуджує ринкові розміри компенсації та забезпечує їх сплату державою шляхом нарахування відсотків з моменту порушення і до повного виконання рішення. 

Останнім часом в Україні про цей інструмент говорять у світлі позовів проти росії для відшкодування збитків від війни. Це не дивно, адже сьогодні, поки не створено міжнародний компенсаційний механізм, це чи не єдиний спосіб стягувати гроші з росії. 

У той же час, поле для можливого застосування інвестиційного арбітражу значно ширше – з його допомогою можна вирішувати практично будь-які спори, де держава порушує права інвестора.

Як працює інвестиційний арбітраж

Інвестори мають можливість захищати свої інвестиції на територіях інших країн завдяки розгалуженій системі міжнародних угод про захист інвестицій (англійською – international investment treaty, IIT), що укладаються між державами. 

В України таких угод більше 70 із різними країнами світу, тобто інвестори із більш ніж 70 країн (або структуровані через ці країни) можуть захищати свій бізнес в Україні з допомогою IIT.

IIT визначають:

• хто має право на захист – зазвичай, іноземні компанії чи громадяни, що заснували "дочки" в Україні; українські "дочки", засновані іноземцями чи іноземними компаніями; і навіть український бізнес, що структурований через іноземні юрисдикції. 
• як держава має ставитися до інвестицій (стандарти захисту інвестицій) – режими (заборона експропріації, справедливе та неупереджене ставлення, режим найбільшого сприяння) дуже широкі, що дозволяє застосовувати їх до різних ситуацій.
• як вирішувати спори між інвестором та державою – спочатку обов'язкові переговори щодо мирного врегулювання спору із державою, а потім можна йти в арбітраж.

Інвестиційний арбітраж є досить дорогим процесом. Хоча витрати на арбітраж разом з юридичними витратами можуть бути стягнуті із держави, вдаватися до цього інструменту найбільш логічно, коли національні засоби захисту вичерпані, а справедливість відновити не вдалося; якщо порушення з боку держави є дійсно свавільними і кричущими; або якщо порушення загрожує подальшому існуванню бізнесу. 

В той же час, переговори щодо мирного врегулювання інвестиційного спору можуть відбуватися паралельно із адміністративним чи судовим оскарженням.

Нарешті, кількість інвестиційних спорів, які стосуються податків, у світі невпинно збільшується. За статистикою Міжнародного центру із вирішення інвестиційних спорів (ICSID) у Вашингтоні, у 1987-1999 роках в ICSID таких спорів було лише 3, в 2000-2009 – уже 48, а в 2010-2021 – цифра зросла до 114 справ. 

Адміністрування податків: перевірки, донарахування та стягнення податкового боргу

Податкові перевірки, донарахування та стягнення податкового боргу неодноразово давали початок інвестиційним спорам.

Для прикладу, дії податківців, а саме донарахування та подальше стягнення податкового боргу, стали підставою для інвестиційного спору у справі Señor Tza Yap Shum проти Перу, що розглядався в ICSID у Вашингтоні. 

Податкова перевірка у тій справі відбувалася досить рутинно та за повного сприяння інвестора. За результатами перевірки перуанська податкова вирішила, що компанія інвестора завищувала свої витрати через "безтоварні" операції – знайомо, чи не так? 

Далі, через існування порівняно невеликого донарахування, яке компанія інвестора оскаржувала, перуанська податкова наклала арешти на всі банківські рахунки компанії, чим повністю паралізувала її операційну діяльність.

Арбітраж не знайшов порушення положень IIT через проведення перевірки чи саме донарахування, однак подальші дії із забезпечення сплати донарахованих сум були визнані експропріацією активів китайського інвестора, а останньому була присуджена компенсація.

Несправедливе нарахування податків на імпорт за відсутності імпорту (коли операції здійснювалися в спеціальному митному режимі переробки на території України, який виключає застосування податків на імпорт) призвело до інвестиційного спору Компаній групи Philip Morris проти України. 

Цей спір не дійшов до арбітражу, а був врегульований підписанням Мирової Угоди в процесі переговорів між державою та інвесторами.

Перша в історії ICSID справа проти Непалу за позовом компанії, що входить до малайзійського телеком конгломерату Axiata, була вирішена у червні 2023 року, і стосувалася саме податків – донарахування податку на приріст капіталу (capital gains tax).

Адміністрування податків: бюджетні відшкодування 

Безпідставні та свавільні відмови у бюджетному відшкодуванні також неодноразово розглядалися арбітражними трибуналами та визнавалися порушеннями IIT.

Одна із найбільших компенсацій в інвестиційному арбітражі, що стосувався податків, була присуджена саме у справі про безпідставну та свавільну відмову у бюджетному відшкодуванні ПДВ – американська нафтовидобувна компанія Occidental Exploration and Production Company відсудила у Еквадору більше 71 мільйона доларів США.

Адміністрування податків: податкові пільги

Американський інвестор Marvin Roy Feldman Karpa виграв інвестиційний спір проти Мексики, довівши, що відмови мексиканських податківців у застосуванні 0% податку були дискримінаційними. 

У Мексиці в певний період не існувало затвердженої форми документації, заповнивши яку, можна було скористатися 0% податку. Не дивлячись на це, мексиканські компанії-конкуренти користувалися пільгою (фактично, з порушенням закону), тоді як компанія інвестора отримувала відмови. 

Арбітраж вирішив, що американський інвестор мав отримувати таке ж сприятливе ставлення, як і мексиканські компанії (навіть якщо це би порушувало національне законодавство Мексики), та визнав відмови у застосуванні податкової пільги дискримінаційними.

Але не лише дії податкового органу можуть порушувати ІІТ. Дії законодавця, який приймає податкові закони теж призводять до міжнародної відповідальності держави за ІІТ.

Законодавчі зміни: експропріаційні чи дискримінаційні податки

Буквально кілька тижнів тому з'явилися повідомлення, що італійська Minerali Industriali планує ініціювати інвестиційний спір проти Тунісу через введення нового податку (збору). Італійська компанія видобувала кварцовий пісок в Тунісі та експортувала його в інші країни. 

Після того, як Туніс ввів спеціальний збір (приблизно 30 євро на тонну експортованого піску), бізнес Minerali Industriali став нерентабельним, а компанія була змушена зупинити свої операції. Оскільки влада Тунісу не реагує на звернення компанії, інвестиційний спір виглядає чи не єдиним виходом із ситуації. 

Або інший приклад – справа Horthel Systems проти Польщі. У першій декаді 2000-х у Польщі заборонили гральний бізнес, однак всі оператори грального бізнесу мали право допрацювати до кінця своїх ліцензій (тобто, заборона була планомірною та виваженою). Однак так було недовго. 

Парламент Польщі ввів податок, наслідки якого були очевидними і для держави, і для грального бізнесу ще до його прийняття – додаткове оподаткування не призвело до наповнення бюджету, а спричинило дуже швидке закриття операторів невеликих залів ігрових автоматів до закінчення наявних ліцензій. Такі законодавчі новели були визнані арбітражем експропріаційними, а Польща заплатила компенсацію інвестору.

Законодавчі зміни: скасування податкових пільг

Скасування пільгових умов оподаткування, якщо держава гарантувала збереження таких пільг протягом визначеного періоду, також буде порушенням ІІТ. До таких висновків прийшов, наприклад, трибунал у спорі Ampal проти Єгипту через скасування режиму вільної економічної зони, що мала існувати 25 років.

Висновок

Ми відчуваємо, що і відповідальний бізнес, і юридичні радники зараз, в умовах війни, робитимуть все, щоб врегульовувати спори з державою в межах України та не створювати для держави додаткових труднощів у вигляді інвестиційних арбітражів та додаткових суттєвих витрат на іноземних юристів. 

Однак у ситуаціях, коли національні засоби захисту вичерпані, а справедливість відновити не вдалося, або ж якщо порушення з боку держави є свавільними і кричущими, бізнес повинен розуміти, що незалежні міжнародні арбітражі доступні для вирішення широкого кола спорів, зокрема тих, що стосуються податків. 

Це слід знати і пам'ятати, адже в деяких ситуаціях переговори щодо мирного врегулювання спору та власне інвестиційний арбітраж є важливим елементом юридичної стратегії для швидкого та справедливого вирішення проблеми в Україні, або і взагалі єдиним способом для інвестора захистити свої права та отримати компенсацію. 

Співавтор: Володимир Наконечний, старший юрист Arzinger, адвокат