"Маски шоу стоп". Поможет ли новый законопроект уменьшить давление на бизнес

17 квітня у Верховній Раді зареєстровано законопроєкт №9211, який вже отримав назву "маски-шоу стоп". 

Він передбачає внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України і є черговою спробою законодавця захистити учасників кримінального провадження від свавілля правоохоронних органів.

Законопроєкт розроблено за участі Міністерства цифрової трансформації після резонансних обшуків в офісі компанії MacPaw та передбачає захист в першу чергу IT-компаній.

Відповідно до пояснювальної записки, запропоновані зміни дозволять зменшити тиск та надмірне втручання правоохоронних органів у діяльність українського бізнесу, а також стимулюватимуть розвиток цифрової економіки.

Я завжди вітаю спроби законодавця припинити тиск правоохоронних органів та сприяти бізнесу. Однак, добрі наміри найчастіше "руйнуються" в результаті виконання, яке, на жаль, супроводжується ігноруванням або перекручуванням правових норм.

Зміна назви, а не суті

Законопроєкт пропонує ввести в КПК України термін "пристрої для обробки, передавання та зберігання інформації в електронному вигляді або їх складові" (далі – пристрої). 

Перелік пристроїв не є вичерпним та включає комп’ютери, принтери, сканери, мобільні телефони, маршрутизатори, модеми, банкомати тощо.

Чинний КПК України оперує поняттями "електронні інформаційні системи", "комп’ютерні системи", "мобільні термінали систем зв’язку".

Тобто, зміна передбачає не введення чогось нового, а заміну терміном "пристрої" вищевказаних понять. 

Враховуючи це, запровадження терміну "пристрої" не вплине істотно на ситуацію з тиском на бізнес.

Щодо вилучення пристроїв

1) Законопроєкт передбачає заборону на вилучення пристроїв, якщо знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення є інформація, що в них міститься.

Винятками є випадки, коли сам пристрій (а) є знаряддям, засобом чи предметом кримінального правопорушення та/або (b) може бути переданий на експертизу чи використаний як доказ.

Насправді, ця норма не є революційною. Більше того, вона суперечить положенню, відповідно до якого забороняється тимчасове вилучення пристроїв, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є (a) необхідною умовою проведення експертного дослідження, або (b) якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи (c) є засобом або знаряддям його вчинення, а також (d) якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи (e) пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

Одночасна наявність 2-х норм породжує питання, чи можна вилучати пристрої, якщо знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення є інформація, що в них міститься, за умови обмеження доступу до таких пристроїв.

На мою думку, це положення в більшій мірі забезпечує баланс між інтересами бізнесу та правоохоронців.

2) Надання власнику пристроїв можливості скопіювати усю необхідну інформацію з пристрою під час вилучення.

Вважаю цю норму позитивною. Це унеможливить блокування діяльності бізнесу в результаті проведення слідчих дій.

3) Оскарження слідчому судді рішень, дій, бездіяльності слідчого/прокурора щодо тимчасового вилучення пристроїв.

Наразі питання щодо законності тимчасового вилучення пристроїв вирішується під час арешту або повернення тимчасово вилученого майна. Тому, запровадження цієї норми не покращить суттєво становище бізнесу.

Арешт майна

Ключові зміни щодо арешту майна полягають у:

1) Наданні права слідчому судді визначати строк дії ухвали про арешт майна.

Ця норма є правом, а не обов’язком для судді. Враховуючи, що слідчі судді всіляко сприяють правоохоронним органам, існує ризик її ігнорування. 

2) Збільшенні строку звернення з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна з 48 до 72 годин.

Насправді, запропоновані зміни жодним чином не впливають на вирішення питання про арешт майна. З практики можу сказати, що порушення правоохоронцями строку на звернення з клопотанням ніколи не було підставою для відмови в арешті.

3) Доведення прокурором необхідності подальшого арешту майна третьої особи, яка після 60 днів з дня арешту не набула статусу підозрюваного. У разі, якщо прокурор не довів необхідність подальшого арешту – слідчий суддя зобов’язаний скасувати арешт за заявою такої особи.

Вважаю, що ідея встановлення строку для арешту майна третьої особи є позитивною. З практики можу стверджувати, що арешт майна третіх осіб може тривати роками. При цьому, кримінальне провадження залишатиметься у "замороженій" фазі. 

Однак, запровадження такої норми не є панацеєю. Після 60 днів існує ризик, що слідчий суддя може продовжити арешт майна на тривалий строк. Відтак, право власності осіб, які не мають відношення до кримінального провадження, не буде захищено.

4) Можливість оскарження ухвали слідчого судді про скасування арешту майна або відмову у його скасуванні (зараз оскарженню підлягає лише ухвала про арешт або про відмову в арешті).

Цю норму оцінюю позитивно. На даний час, у випадку відмови слідчим суддею у скасуванні арешту майна, власник має право подавати відповідні клопотання необмежену кількість разів.

Однак, в окремих судах всі клопотання, подані в рамках одного кримінального провадження, розглядаються одним слідчим суддею. 

Очевидно, що у разі первинної відмови у скасуванні арешту, подальші звернення з клопотаннями будуть без результативні.

Натомість, можливість оскарження відмови у скасуванні арешту до суду апеляційної інстанції може суттєво покращити ситуацію власника майна.

Обшук

В частині регламентації проведення обшуку законопроєкт передбачає такі зміни:

1) Надання права безперешкодної відеофіксації проведення обшуку власнику/користувачу приміщення та їх адвокатам.

Закріплення вищевказаного права на нормативно рівні оцінюю позитивно. Так, я маю негативний досвід застосування сили до мене при фіксації порушень НАБУ під час обшуку. 

Натомість, відеофіксація дисциплінуватиме правоохоронців та унеможливить порушення законодавства при проведенні слідчої дії.

2) Формальне розширення підстав для відмови у наданні дозволу на обшук.

Зокрема, слідчий суддя відмовляє у наданні дозволу на обшук також у разі, якщо слідчий/прокурор не доведе, що:

3) Відшукуванні речі неможливо отримати шляхом проведення слідчих/процесуальних дій з суб’єктами владних повноважень – розпорядниками інформації;

4) Відшукуванні речі не відносяться до публічної інформації.

Ця норма є деклараційною, яка не "вбереже" бізнес від обшуку. Так, запобіжники щодо необґрунтованих обшуків передбачені і чинною редакцією КПК України. 

Зокрема, правоохоронці зобов’язані довести неможливість отримання доказів в інший спосіб, окрім як проведення обшуку. 

Однак, слідчі судді зазвичай сприяють правоохоронцям. Доведення відсутності можливості отримання доказів в інший спосіб є формальним.

5) Надання усім речам, вилученим під час обшуку, статусу тимчасово вилученого майна. При цьому, надання слідчим суддею в ухвалі про обшук дозволу на відшукання та вилучення таких речей не матиме значення.

Ця норма є позитивною. Однак, знову ж таки її ефективність буде залежати виключно від здійснення слідчим суддею належного судового контролю.

В цілому законопроєкт містить норми, які доцільно запровадити. Однак, ключове питання полягатиме в їх дотриманні. На жаль, як правоохоронні органи, так і судді знаходять можливість "обійти" норми. 

Вважаю, що з метою зменшення тиску правоохоронних органів додатково слід передбачити:

1. Заборону на звернення з повторним клопотанням про арешт майна після його скасування.

2. Встановлення норми, яка б зобов’язувала прокурорів доводити наявність підстав для арешту майна третьої особи не лише після 60 днів з дня арешту, а кожні наступні 2 місяці (аналогія з необхідністю продовження строку дії обов’язків, покладених на підозрюваного).

Таким чином, прокурор буде зобов’язаний довести слідчому судді, що арешт є обґрунтованим, а не використовується виключно з метою тиску. 

3. Встановлення обов’язку для слідчого судді обґрунтувати в ухвалі про арешт, яким конкретним ознакам речових доказів відповідає майно (у випадку арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів).

На жаль, зараз слідчі судді обмежуються лише посиланням на відповідну статтю КПК України, яка визначає ознаки речових доказів.