Продовження. Цей текст – третя частина детального аналізу рішення про преміювання ексочільника "Нафтогазу" Андрія Коболєва за стокгольмські арбітражі проти "Газпрому" з точки зору корпоративного управління.

У частині 1 ми докладно пояснили, як виникли ці арбітражі, які рішення приймав стокгольмський Трибунал, та які саме премії за це було виплачено.

У частині 2 ми розповіли про те, коли і як виник дебат щодо законності стокгольмської премії Коболєва у 2018 році: тоді ДАСУ встановила, зокрема, що цю частину премії Коболєву було виплачено з порушенням Постанови Кабміну №859, а розмір виплати майже на 229 млн грн перевищував дозволені законодавством обмеження. Правомірність таких висновків підтвердив і суд.

Третя частина – про те, що ми дізналися з фактів, які стали відомі з кримінального розслідування, ініційованого НАБУ та САП, щодо цієї самої премії Коболєву та рішень ВАКСу і його Апеляційної палати з цього приводу.

Чому НАБУ так довго розслідує цю справу

Отже, за результатами судової суперечки між ДАСУ та "Нафтогазом", антикорупційні органи станом на лютий 2022 року отримали доведену судом інформацію, що премія Коболєва у 2018 році підпадала під Постанову №859 і майже на 229 млн грн перевищувала дозволені нею межі. 

Для НАБУ та САП – це юридичний факт, який означає, що гроші державної компанії було незаконно привласнено. Тобто, для них тут навіть більше не стоїть питання, чи було скоєно правопорушення – питання лише у тому, хто його скоїв.

Однак наступна, кримінальна, частина у справі про премію Коболєва розпочнеться майже через рік після того рішення Верховного Суду – а саме, у січні 2023 року. 

Ймовірно, тривала затримка пов’язана з тим, що "Нафтогаз" лише у січні 2023 року надав слідчим НАБУ доступ до необхідної інформації щодо виплати премій. 

Цього висновку можна дійти з ухвали Апеляційної палати ВАКСу, в якій зазначено про неодноразові запити НАБУ до "Нафтогазу" щодо витребування відповідних документів.

У свою чергу, раніше "Нафтогаз" не надавав ці документи, посилаючись на те, що їх направлено на адресу Wikborg Rein – норвезької юридичної фірми, що представляла "Нафтогаз" у стокгольмському арбітражі – для вивчення питання щодо звернення з позовом до "Газпрому" про стягнення судових витрат. Мовляв, тоді зазначені документи не було повернуто.

На нашу думку, логіка таких дій є далеко не очевидною. По-перше, незрозуміло, яке відношення мали рішення про стокгольмські премії працівникам "Нафтогазу" до самого судового процесу проти "Газпрому".

По-друге, навіть якщо це й було потрібно для стягнення судових витрат, то чому не можна було направити копії?

По-третє, питання про стягнення судових витрат було частиною як фінального рішення стосовно контракту купівлі-продажу газу, так і фінального рішення щодо контракту на транзит газу. 

А якщо навіть йдеться про новий арбітраж у Стокгольмі, який "Нафтогаз" ініціював у липні 2018 року, то це питання теж було закрито ще у 2019 році через угоду про врегулювання спорів (див. частину 1).

НАБУ навіть звернулось із запитами про міжнародну правову допомогу до Норвегії з метою витребувати відповідні документи та допитати одного з партнерів Wikborg Rein, який безпосередньо брав участь у слуханнях в арбітражах. Втім, тут НАБУ документи теж не отримало.

Схоже, що НАБУ таки отримало доступ тільки 22 грудня 2022 року (до документів, які стосувалися ініціювання та виплати стокгольмських премій працівникам "Нафтогазу", а також трудової функції працівників, яким виплачувались такі премії) та 16 січня 2023 року (до документів щодо нарахування премій Коболєву з січня по грудень 2018 року).

І вже 19 січня 2023 року НАБУ і Спеціалізована антикорупційна прокуратура (САП) повідомили Коболєву про підозру, а також направили до ВАКСу клопотання щодо обрання Коболєву запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів із можливістю внесення застави у розмірі 365 млн грн.

Це, вочевидь, і є відповіддю на питання, чому НАБУ зненацька, та ще й посеред війни почало активну діяльність щодо Коболєва. Схоже, що НАБУ повідомило про підозру відразу, як отримало можливість дослідити всі обставини справи.

Хто є відповідальним за рішення про премії

Наразі антикорупційні органи вбачають обґрунтованість підозри за виплату незаконної премії Коболєву у 2018 році лише самому Коболєву. Та чи правильною є така гіпотеза?

Команда SOE Weekly ще з самого початку висловила здивування щодо того, чому НАБУ та САП не поставили жодних питань членам наглядової ради "Нафтогазу", до виключних повноважень якої якраз і належало визначення розміру винагороди голови правління. 

Тобто, за законом, саме наглядова рада мала визначити суму премії Коболєва у 2018 році.

Здавалося би, підозра та клопотання НАБУ та САП – звичайні процесуальні дії, але нові факти, які виплили із ухвали першої інстанції ВАКСу та ухвали Апеляційної палати ВАКСу у цій справі, відкрили частину важливих обставин, які можуть стати визначальними у цій ситуації.

Центр протидії корупції уже надав аналіз ухвали ВАКСу та аналіз ухвали його Апеляційної палати з юридичної точки зору. 

Зі свого боку, ми розберемо ці нові факти не лише з юридичної точки зору, а й з точки зору корпоративного управління. На нашу думку, саме через такий аналіз можна встановити, хто відповідає за прийняття рішення преміювати Коболєва.

Адже саме до нібито правильного корпоративного управління апелюють кілька колишніх членів наглядової ради "Нафтогазу", активісти та блогери, які виступають на підтримку Коболєва, а сам Коболєв та його адвокати ставлять під сумнів успішність самої антикорупційної реформи, протиставляючи її нібито успішній реформі корпоративного управління.

Чи ввів Коболєв в оману наглядову раду "Нафтогазу"

Сам по собі аргумент НАБУ про те, що Коболєв увів в оману наглядову раду "Нафтогазу", і що, мовляв, члени наглядової ради не орієнтуються в українському законодавстві, оскільки є іноземцями, не витримує критики – це зазначила в ухвалі перша інстанція ВАКСу. 

Члени наглядової ради акціонерних товариств (так само як голова і члени правління) є посадовими особами, які несуть відповідальність за збитки, завдані їхніми діями або бездіяльністю. 

Однак відповідь на це питання покаже, як до своїх фідуціарних обов’язків ставилися члени наглядової ради та сам Коболєв. 

Тобто, якщо голова правління свідомо приховав інформацію про наявність законодавчих обмежень щодо розміру своєї винагороди від членів наглядової ради, то: (а) з точки зори корпоративного управління – це свідчить про порушення ним обов’язку дбайливого ставлення, (б) з юридичної точки зори – з позиції НАБУ та САП може свідчити про наявність в його діях вини (умислу).

Так, з ухвали ВАКСу ми знаємо, що 17 квітня 2018 року відбулося засідання комітету наглядової ради "Нафтогазу" з призначень та винагород. З ухвали Апеляційної палати ВАКСу знаємо, що на цьому засіданні обговорювалося питання розміру стокгольмських премій. 

Під час обговорення членам комітету не було повідомлено про обмеження у Постанові №859. Хоча ми також точно знаємо, що Коболєв був присутнім на цьому засіданні, і що особисто він точно мав знати про наявність, щонайменше, юридичної невизначеності з цього питання.

Перша інстанція ВАКСу суто формально відзначила, що голова правління не зобов’язаний інформувати наглядову раду про законодавчі обмеження та надавати їй юридичні консультації щодо вітчизняного законодавства. 

З точки зору корпоративного управління, яким так переймається слідчий суддя, така його заява – це крах, і ось чому.

Як справедливо зазначила колегія суддів Апеляційної інстанції, хоча члени наглядової ради й приймають рішення на власний розсуд, вони обґрунтовано мали право розраховувати, що голова правління діє добросовісно та сумлінно.

Проте – у будь-якому разі, приховав Коболєв цю інформацію чи ні – наглядова рада "Нафтогазу" сама була зобов’язана встановити, чи відповідало пропоноване рішення вимогам законодавства і, якщо ні, – відхилити його. 

Наглядова рада мала для цього всі необхідні інструменти, включаючи власного юридичного радника та корпоративного секретаря.

Також слід звернути увагу на заяву Коболєва (що міститься в апеляційній ухвалі ВАКСу) про те, що після прийняття наглядовою радою рішення про премії він не мав права не підписувати власний наказ про виплату цих премій. З точки зору корпоративного управління – це абсурд.

Обов’язок дбайливого ставлення, серед іншого, передбачає звільнення від відповідальності, якщо керівник доведе, що шкоду заподіяно не з його вини. 

Навіть українське корпоративне законодавство вже почало використовувати цей підхід, не кажучи вже про кращі практики корпоративного управління, до яких апелюють захисники Коболєва.

На нашу думку, Коболєв не те що мав право, а був зобов’язаний не виконувати рішення наглядової ради, якщо воно суперечило закону.

Більше того, такий приклад мав місце навіть у самому "Нафтогазі", коли наглядова рада встановила позачергові мільйонні премії за результатами півріччя членам правління у липні 2021 року. Тодішній голова правління Юрій Вітренко відмовився виконувати те рішення.

Чи протиправно Коболєв ініціював перед наглядовою радою розгляд питання щодо премій

У своїй ухвалі суддя першої інстанції ВАКСу зазначив, що у голови правління відсутні будь-які нормативні обмеження щодо можливості самостійно ініціювати перед наглядовою радою питання про преміювання членів правління. 

З одного боку – дійсно, відповідно до пункту 76 Статуту "Нафтогазу" (в редакції чинній на той час), засідання наглядової ради скликаються, зокрема, на вимогу правління чи його члена (у тому числі й голови).

У свою чергу, згідно підпункту 3 пункту 88 Статуту, саме до повноважень правління як органу (а не одноосібно голови правління) належить здійснення попереднього розгляду питань, що підлягають обговоренню на засіданнях наглядової ради, та підготовка матеріалів, необхідних для розгляду таких питань.

Таким чином, виходячи з комплексного аналізу положень Статуту, подання голови правління від 06.04.2018 р. щодо затвердження розміру премій за екстраординарні досягнення попередньо (тобто до того, як потрапить на розгляд наглядової ради) мало бути розглянуте правлінням. 

І тут вже логічним є те, що оскільки ініціював таке подання Коболєв, то саме він мав би винести відповідне питання на розгляд правління.

Адвокат Коболєва зазначив, що після отримання фінального рішення стокгольмському Трибуналу та проведення консультацій із залученими до цього процесу працівниками "Нафтогазу" було прийнято рішення звернутися до наглядової ради із запитом про затвердження премій працівникам "Нафтогазу". 

Однак, ким саме таке рішення було прийняте, вже зазначено не було (принаймні, цієї інформації немає в судових рішеннях).

Щоби встановити цей момент, повернемося до постанови суду у справі між "Нафтогазом" та ДАСУ. Так, у пункті 23 цієї постанови, колегія суддів зазначила, що "Нафтогаз" стверджував, що здійснення преміювання було врегульовано рішенням правління – проте на вимогу суду такого рішення не надав, а лише зазначив, що воно в нього відсутнє, а копія не збереглася.

Отже, виходить, що "Нафтогаз" і сам вважав, що питання щодо премії Коболєва повинно було пройти попередній розгляд правління і бути затверджене саме цим "загубленим" рішенням, перш ніж воно потрапить на розгляд наглядової ради. 

Але якщо такого рішення правління ніколи не було, то претензії НАБУ щодо протиправного ініціювання Коболєвим питання про премії перед наглядовою радою все таки мають сенс.

Яке саме рішення про премії прийняла наглядова рада

Із ухвали ВАКСу відомо, що 17 квітня 2018 року наглядова рада прийняла рішення погодити виплати премії працівникам "Нафтогазу" за переліком, у строки та у порядку, який того ж дня запропонував її комітет з призначень та винагород.

При цьому зазначається, що було погоджено індивідуальний розмір премій членам правління та загальний розмір премій іншим працівникам, який підлягає розподілу між відповідними працівниками за рішенням голови правління. 

Також наглядова рада прийняла рішення, що запропонований перелік працівників та розмір їхніх премій повинен бути доведений до відома наглядової ради на наступному засіданні.

Якраз у цій частині й виникає ключове питання: чи було в рамках цього рішення визначено конкретний розмір премії Коболєва? Не маючи самого рішення наглядової ради, ми бачимо три варіанти подій.

Варіант 1: Наглядова рада визначила конкретний розмір премії кожного члена правління (якому такі премії надавалися), у тому числі Коболєва, а також окремо визначила загальну суму премії, яку Коболєв мав розділити між іншими працівниками (які не є членами правління).

У цьому варіанті, якщо наглядова рада встановила Коболєву премію понад визначені Постановою №859 ліміти, то саме наглядова рада й прийняла рішення, що за версією НАБУ призвело до мільйонних втрат для "Нафтогазу", а її члени в першу чергу мають нести відповідальність за таке рішення.

Разом з тим, в матеріалах справи зазначено, що саме наказ Коболєва "Про преміювання працівників Компанії у травні 2018 року" № 169-Кі став тим рішенням, яким йому безпосередньо було нараховано цю саму премію. 

Відтак, оскільки ця сума перевищувала визначені Постановою №859 межі, Коболєв теж прийняв рішення, яке суперечить закону.

Варіант 2: Наглядова рада визначила для Коболєва премію у межах Постанови № 859, визначила конкретний розмір премії кожного члена правління (яким такі премії надавалися), а також визначила загальну суму премії, яку Коболєв мав розділити між іншими працівниками (які не є членами правління).

У цьому варіанті, розподіляючи премію між працівниками, Коболєв міг подумати, що він так само є працівником, і визначив собі додаткову премію (до тієї, яку йому вже визначила наглядова рада), а розмір цієї додаткової премії перевищив межі, визначені Постановою №859. 

Тоді виходить, що з рішенням наглядової ради було все добре, а дії Коболєва в такому випадку дійсно містять ознаки зловживання службовим становищем.

У свою чергу, навіть у цьому варіанті питання до наглядової ради залишається, а саме – чому вона так і не витребувала звіт про те, як Коболєв розподілив премії між працівниками? 

Ну й звісно, аналогічне питання до Коболєва – чому він не виконав рішення наглядової ради в частині інформування про розподіл премій?

Варіант 3: Наглядова рада визначила для Коболєва премію понад встановлені Постановою №859 межі, але надала йому право розподілити її між іншими працівниками.

У цьому варіанті відповідальність як на наглядовій раді, так і на Коболєві. На наглядовій раді – тому що, незважаючи на право (не обов’язок) розподілити цю суму між працівниками, встановила голові правління премію вище, ніж дозволяло законодавство. 

На Коболєві – тому що, розподілив премію таким чином, що порушив законодавство.

У підсумку, як бачимо, у будь-якому із цих варіантів є відповідальність як членів наглядової ради, так і Коболєва – різниця лише у ступені. Виходячи з цього, НАБУ мало би шукати головного винуватця та інших причетних саме в аналізі рішення наглядової ради про премії. І для цього НАБУ також варто отримати пояснення самих членів наглядової ради, які приймали це рішення.

Висновок

Отже, розслідування НАБУ, підозра САП, рішення ВАКСу та його Апеляційної палати, на нашу думку, точно не є атакою на реформу корпоративного управління. 

Навпаки, це є спробою об’єктивно розібратися у ситуації, і це якраз допоможе виправити ті системні недоліки у цій реформі, які накопичувалися вже кілька років.

У наступній, четвертій частині ми спробуємо розібратися, чи була стокгольмська премія Коболєва справедливою з точки зору його особистого внеску у перемогу над "Газпромом". 

Це важливо, щоби далі з’ясувати, як приймалося рішення щодо стокгольмської премії Коболєва у 2018 році, хто несе відповідальність за це рішення, та які наслідки має цей кейс для реформи корпоративного управління.

Автори колонки — Олександр Лисенко та Андрій Бойцун — є незалежними консультантами з корпоративного управління та членами редакційної команди Ukrainian SOE Weekly, щотижневого дайджесту про головні події в житті держпідприємств