Перевірка та оцінка впливу на національні інтереси та безпеку іноземних інвестицій, що здійснюються через угоди з придбання стратегічних підприємств, у світі є поширеною практикою.

Головною метою моніторингу та контролю іноземних інвестицій, як правило, є уникнення завеликої концентрації іноземного капіталу у певних економічних секторах.

Схоже, що Україна з її геополітичним становищем, нинішньою безпековою ситуацією та залишками промислового потенціалу, принаймні в оборонному секторі, не може й далі уникати законодавчого регулювання такого питання.

Щодо "Мотор Січі"

Черговий привід навести лад у цій царині надала відносно свіжа ситуація з інвесторами "Мотор Січі", яка опинилася у центрі публічної, широко обговорюваної та заполітизованої ситуації із захистом національних інтересів України в оборонній сфері.

Як відомо, це підприємство є гігантом у сфері виробництва двигунів для авіаційної техніки та промислових газотурбінних установок.

Головними ньюзмейкерами, окрім власне підприємства, тут виступали китайські інвестори із Skyrizon, група DCH Олександра Ярославського та державні органи.

Нещодавно прес-служба DCH Group повідомила про отримання відповіді Антимонопольного комітету на подану заявку щодо погодження купівлі акцій ПАО "Мотор Січ" – про дозвіл на концентрацію.

Комітет повідомив, що не прийняв до розгляду подану заяву з ряду технічних та процедурних моментів, а також запитав у заявників додаткову інформацію щодо активів на ринках, які не мають відношення до профільного виду діяльності "Мотор Січі".

Зокрема, АМКУ зацікавили активи DCH у сфері надання медичних послуг та компаніями на ринку фінансів і цінних паперів.

Крім цього, нещодавно китайські інвестори подали до уряду повідомлення про інвестиційний спір проти держави Україна.

Що це означає з правової точки зору?

Залишимо на певний час у стороні питання захисту прав іноземних інвесторів за міжнародними договорами та політичні аспекти ситуації та те, що в цілому відбувається безпосередньо довкола "Мотор Січі".

Натомість, сфокусуємося на деяких пов’язаних зі згаданою історією можливих правових аспектах.

Як вже стало зрозумілим, участь китайських інвесторів в українському авіабудівному бізнесі наразі знаходиться під питанням через дії влади в цілому та АМКУ зокрема.

Однак, також під питанням і те, чи надовго у комітету вистачить процесуальних аргументів, якими він відбиватиметься від потенційних інвесторів та блокуватиме угоду.

Ще одне важливе питання – чи передбачені законодавством механізми для вирішення подібних ситуацій, де на кону дійсно можуть стояти національні інтереси та безпека?

Якщо відповідь на перше питання поки що залишається відкритою, то на останнє можна однозначно відповісти – ні.

Світовий досвід

Для подібних ситуацій в інших країнах запроваджено спеціальні механізми перевірки іноземних інвестицій.

Відповідні законодавчі акти були введені, наприклад, у США. Йдеться про Закон про іноземні інвестиції та національну безпеку 2007 року та Закон про модернізацію перегляду ризиків іноземних інвестицій 2018 року.

В законодавстві Європейського союзу – це Регламент 2019/452 Європейського парламенту та Ради від 19 березня 2019 року, що встановлює основу для скринінгу прямих іноземних інвестицій у ЄС.

Українські законодавчі ініціативи

Аналогічного законодавства в Україні сьогодні немає, проте вже є певні законодавчі ініціативи щодо врегулювання іноземних інвестицій у стратегічні галузі.

Наразі на сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України опубліковано два законопроєкти на відповідну тематику.

Перший – Про оцінку впливу іноземних інвестицій на національну безпеку України. Другий – Про порядок здійснення іноземних інвестицій у суб’єкти господарювання, що мають стратегічне значення для національної безпеки України. Перший був опублікований ще пізньої осені 2019 року, другий – у травні 2020 року.

Проєкти значною мірою перетинаються. Більше того, другий проєкт виявився дещо переробленою версією першого.

Принциповою відмінністю є те, що другим законопроєктом пропонується поширити дію відповідного законодавства лише на інвестиційні операції у стратегічних сферах оборони та телекомунікацій, виключивши при цьому з-під дії закону іноземні інвестиції у сфері обігу земель сільськогосподарського призначення.

Загалом, проєктами передбачається, що іноземні інвестиції у відповідні галузі підлягатимуть обов’язковій попередній оцінці їх впливу незалежно від суми інвестиційної операції чи масштабу бізнесу учасників угоди. Вони передбачають доволі широкий перелік інвестиційних угод, які підпадатимуть під дію пропонованого законодавства.

Такий перелік дещо співзвучний із тим, яким користується Антимонопольний комітет при оцінці концентрацій, однак розширює його в тому числі до угод із придбання як мінімум 10% компанії у стратегічній сфері.

Оцінка впливу іноземних інвестицій буде проводитися на основі аналізу великого пакету документів, наданого інвестором.

Попередній розгляд поданих документів буде проводити Міністерство економіки, а подальшу поглиблену оцінку проводитиме спеціальна міжвідомча Комісія, яка матиме повноваження вирішувати, чи може бути дозволена та чи інша угода.

Більше того, рішення Комісії буде умовою для отримання дозволу Антимонопольного комітету на концентрацію. У випадках, коли такий дозвіл є необхідним. Очікується, що описана процедура буде проводитися в межах одного – двох місяців.

Що слід доопрацювати і навіщо

Незважаючи на очевидну важливість та необхідність врегулювання цієї сфери з огляду на національні інтереси та безпеку України, можна виокремити ряд питань, які вочевидь потребують доопрацювання у проєктах.

По-перше, відсутнє детальне визначення оборонної та телекомунікаційної сфер, а також сектору обігу земель сільськогосподарського призначення.

По-друге, відсутній механізм моніторингу та виявлення інвестиційних операцій, які було здійснено без проходження передбаченої процедури.

По-третє, відсутня відповідальність за порушення встановлених правил.

По-четверте, не передбачена процедура оскарження рішень Комісії.

Чим більш детальне, чітке та однозначне буде регулювання зазначених питань, тим менше виникатиме пов’язаних із ним спорів.

У той же час, не варто забувати і про реальну потребу України в прямих іноземних інвестиціях та відповідну необхідність прийняття збалансованих рішень щодо якомога прозорішої системи та менших часових витрат для інвесторів та компаній.

Залишається сподіватися, що описані проєкти будуть доопрацьовані, консолідовані та прийняті найближчим часом, і вони насправді захищатимуть національні інтереси, а не слугуватимуть додатковим інструментом адміністративного тиску на бізнес та інвесторів.

Що чекає на іноземних інвесторів найближчим часом

Вже зараз очевидно, що найближчим часом майбутні іноземні інвестиції, включно з M&A угодами, які будь-яким чином пов’язані, навіть опосередковано, з оборонною чи телекомунікаційною галузями чи, можливо, з агросектором, можуть перебувати під пильним контролем держави.

Зокрема, від імені держави цим буде займатись Міністерство економіки, Комісія – для оцінки впливу іноземних інвестицій на національну безпеку, а також АМКУ – з точки зору обов’язковості проведення згаданої оцінки для надання дозволів на концентрації.

Саме визначеність держави із запуском та налаштуванням механізму скринінгу іноземних інвестицій, законодавче врегулювання питань перевірки іноземних інвестицій дозволить уникнути черпання води процесуальним ситом Антимонопольного комітету у ситуаціях, подібних до тієї, яка склалася довкола "Мотор Січі".

Держава, стратегічні підприємства та інвестори у свою чергу зможуть отримати законний та дієвий для держави і зрозумілий для інвесторів інструмент для реагування на такі ситуації.

Олександр Алексєєнко, партнер Marchenko Partners, Святослав Геник, старший юрист Marchenko Partners