Кінцевий вигодонабувач: мета і засоби

В рамках всемирной кампании по борьбе с теневой экономикой Украина выступила с инновационной инициативой.

Следовательно, правительство не может полагаться на решение проблемы проверенными средствами: на наш взгляд, его действия не достигнут амбициозных целей, пока введенная мера в одиночку противостоит привилегиям оффшорных юрисдикций.

Продвигая антикоррупционную реформу и реформу по борьбе с отмыванием денег на волне выборов, правительство выдвинуло законопроект, который обязывает предприятия раскрывать информацию о своих конечных выгодополучателях (бенефициарах).

В день, когда Верховная рада приняла закон, премьер-министр Арсений Яценюк заявил, что "оффшорная эра в Украине закончилась; теперь каждый чиновник будет, как на ладони. Все счета, вся собственность будут раскрыты и все, кто незаконно владеют, будут привлечены к ответственности".

Конечно, здесь важнейшую роль сыграла внутренняя политика, - революция достоинства выдвинула требования о борьбе с коррупцией, кроме того, шла предвыборная кампания блока действующего президента Петра Порошенко и партии действующего премьер-министра "Народный фронт"; однако новое законодательство также направлено на международное признание.

Соответственно, необходимо проанализировать ожидаемую реализацию с точки зрения как внутреннего, так и международного правоприменения.

Суть новеллы

Конечный бенефициар - это человек (физическое лицо), который "существенное влияет или контролирует" предприятие. Любой адвокат, агент или посредник не может быть бенефициаром; влияние является существенным, если лицо владеет 25% или более акций или голосов. Закон также обязывает предприятия сообщать о "материально заинтересованных лицах", владеющих, по крайней мере, 10% акций или голосов в высшем органе управления.

По закону конечными бенефициарами выступают лица, осуществляющие "существенное влияние или контроль" на действия компании, но не лица без контроля или с ограниченным контролем: такие, как учредители и бенефициары структур доверительного управления (trust) или благотворительные фонды.

Доверительное управление (trust) или благотворительный фонд не контролируется его учредителями, но может быть создан для получения прибыли определенными юридическими или физическими лицами (бенефициарами) и часто используется в распределении прибыли предприятий, находящихся в собственности одной семьи.

Подобное же исключение распространяется на паевые инвестиционные фонды, которые не являются юридическими лицами и, таким образом, не обязаны разглашать информацию о своих бенефициарах.

Этот вопрос уже поднят парламентом ЕС, который планирует расширить определение понятия "бенефициарный собственник".

В соответствии с четвертой директивой ЕС по борьбе с отмыванием денег, понятие "бенефициарный собственник" должно охватить не только конкретных бенефициаров (физических лиц), но и бенефициаров благотворительных фондов и других учреждений, распределяющих блага в пользу категории (группы) лиц .

То есть, по мнению ЕС, бенефициаром может быть как группа людей, соответствующих одному / нескольким критериям, так и один человек, и такой нюанс не мог не попасть в поле зрения разработчика законопроекта - правительства Украины, которому, однако, удалось проигнорировать это ключевое понятие.

С 25 ноября 2014 года все частные компании (юридические лица) обязаны идентифицировать своих конечных бенефициаров и впоследствии обновлять эту информацию на регулярной основе; такие компании несут ответственность за надлежащее ведение учета.

При создании нового юридического лица или изменения каких-либо данных о юридическом лице в Реестре юридических лиц и физических лиц-предпринимателей учредители или исполнительный орган такого лица, соответственно, обязаны предоставить государственному регистратору информацию о конечных бенефициарах и собственниках существенного участия.

Полное имя, гражданство, паспортные данные и адрес проживания конечных бенефициаров и материальных заинтересованных лиц станут доступны для общественности.

Непредставление надлежащей информации государственному регистратору может привести к наложению штрафа на руководителя юридического лица в размере до 500 евро.

Международный контекст

Разглашение информации о конечных бенефициарах рекомендовано Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF) и Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), международными организациями по борьбе с терроризмом и международными финансовыми преступлениями.

Настоящий закон вместе с антикоррупционными законопроектами и новой редакцией закона "О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов" представляет собой, прежде всего, большущий прорыв в борьбе с коррупцией, терроризмом, отмыванием денег и уклонением от уплаты налогов.

Более того, он будет приветствоваться Международным валютным фондом и другими донорами (государствами и международными организациями) Украины. На практике украинские законы ограничивают неприкосновенность частной жизни даже в большей мере, чем в других странах, борющихся с уклонением от уплаты налогов.

"Налоговые гавани", являющиеся низшей точкой в борьбе против отмывания денег, не раскрывают информацию, если только не начато уголовное преследование собственника. Большинство других стран, даже собрав или намереваясь собрать такую информацию, не сделают ее доступной в полном объеме для общественности.

С более требовательными стандартами разглашения информации Украина, в конце концов, может стать непривлекательной для индивидуальных инвесторов и семейных предприятий; в первое время, однако, будет трудно определить долю оттока капитала, связанного с повышенной прозрачностью.

Арсеній Яценюк. Фото kmu.gov.ua

Ясно, что настоящий закон не завершит эпоху оффшоров в Украине: другие страны, предлагающие больше конфиденциальности, станут камнями преткновения для расследований в отношении данных, поданных в ЕГР. Такие значимые препятствия могут оставаться неизменными в течение многих лет или даже десятилетий; однако, даже несмотря на это, есть много точек приложения для усовершенствования.

Существует очевидный провал межправительственного сотрудничества на двусторонней основе между Украиной и ее основными торговыми партнерами: по обмену информацией, оказанию технической и юридической помощи (проведение расследований), экстрадиции преступников и подозреваемых, по признанию и исполнению судебных решений.

Уже пример договоров между Украиной и Кипром, крупнейшим нетто-импортером капитала в Украину, хорошо показывает, где реализация закона может потерпеть фиаско: номинальные держатели акций, номинальные директора, корпоративные секретари и управляющие (на основе договора) компании могут умело "замаскировать" в своем лице конечного бенефициара так, как это происходило до сих пор.

Украина не обладает инструментами, чтобы затребовать или мотивировать предоставление достоверной информации субъектами Кипра. Ответственные за такое сотрудничество украинские дипломаты, регуляторные и правоохранительные органы должны сопроводить цели закона соответствующим инструментарием; или же, другими словами, наверстать упущенное ими время и недостигнутые цели в обеспечение верховенства права.

Правоприменительные просторы Украины

Необходимо тщательно подготовить сотрудников органов регистрации для надлежащего применения закона, чтобы раскрытие информации не превратилось в обременительное и в тоже время формальное предоставление информации так, как это было с идентификацией в целях проведения финансового мониторинга.

Бизнес-сообщество не одобрит излишнее рвение органов регистрации, кроме того, бюрократический подход не должен дискриминировать законопослушные предприятия, в то время как правонарушители не понесут реальной ответственности.

Службы регистрации, финансового мониторинга и защиты конкуренции, фискальные и правоохранительные органы должны разработать механизм и процедуру выборочной перекрестной проверки информации о бенефициарах в пределах Украины.

Государственные регистраторы также должны получить навыки (понятно, что таких сейчас нет) взаимодействия с корреспондирующими зарубежными и международными официальными лицами - как непосредственно, так и через иные государственные органы Украины.

Правда, уполномоченные органы Украины до сих пор не были эффективными или хотя бы хорошо осведомленными о процедурах получения информации за рубежом.

Возможно, необходимо создать специальные уполномоченные подразделения в структуре органов, участвующих в идентификации конечного бенефициара, а именно: Государственной регистрационной службе (реестры юридических лиц), Государственном комитете по финансовому мониторингу (борьба с отмыванием денег), Антимонопольном комитете (поведение на рынке), Государственной фискальной инспекции (трансфертное ценообразование), Национальном банке (инсайдерская торговля и борьба с отмыванием денег).

Фото УП

Собственно, такие подразделения сейчас должны бы доминировать в отделах по международному сотрудничеству вышеназванных органов. Таким образом, правительство сможет удостовериться, что процедура раскрытия информации о бенефициаре не закончится представлением информации регистратору, а может быть проверена на случайные и умышленные ошибки.

Был ли кнут?

Закон нацелен на многонациональные или, по крайней мере, транснациональные корпоративные структуры. Тем не менее, компании-правонарушители будут облагаться лишь незначительным штрафом за непредставление обязательной информации.

Ответственность за предоставление недостоверной информации и аналогичные преступления не установлена. А именно: Верховная рада не одобрила уголовную ответственность за "непредставление или представление заведомо ложной информации о бенефициаре", исключив их из конечной редакции проекта закона перед голосованием.

Корпоративный директор вряд ли будет привлечен к административной ответственности до установления в его действиях умысла либо неосторожности.

Во исполнение закона, действующее украинское юридическое лицо должно отправить запрос своим собственникам / участникам / акционерам о предоставлении информации о конечных бенефициарах, но вряд ли что-то сможет поделать, если данные не будут предоставлены либо запрос будет отклонен непосредственно материнской компанией либо на более высоком уровне структуры собственности.

Законопроект парламента Великобритании о налогообложении юридических и физических лиц и финансовой прозрачности выдвинул смелую идею: директора и конечные собственники компании несут личную ответственность за долги компании, если они не в состоянии предоставить необходимую информацию.

Данный законопроект пытался квалифицировать "непрозрачность" как мошенничество, но парламент не принял его, утверждая, что предусмотренные им меры станут дополнительной обузой для налогоплательщиков.

В Украине законодательство о неплатежеспособности, а также Хозяйственный кодекс содержали в зародыше принцип "прокалывания корпоративного колеса", то есть отказа материнской компании в ограничении ее ответственности только инвестициями в дочернее предприятие (юридическое лицо); применение такого принципа, однако, никогда не было сколько-нибудь значимым.

На наш взгляд, зависимость от акционера в получении информации и ей подобная (например, несостоятельность дочерней компании в результате инсайдерских сделок) может составить два основания для того, чтобы конечные бенефициары не могли ограничить свою ответственность; кроме того, необходимо возобновить общий принцип в Хозяйственном кодексе: вышестоящая группа отвечает на субсидиарных началах за долг связанного лица в Украине, возникший по ее вине.

Фото УП

Заключение

Без сомнения, закон является хорошим вкладом в прозрачность украинской предпринимательской среды. Тем не менее, это всего лишь первый шаг к внедрению практик ОЭСР, и закон только наполовину достигнет своих целей при условии развития государственных институтов и расширения двустороннего сотрудничества с торговыми партнерами Украины.

В то время, как закон характеризуется четкой процедурой, он только выиграет от расширения его материальных норм и от побуждения конечных бенефициаров к его соблюдению. В частности, закон мог бы включать "бомбу замедленного действия" для бенефициаров, которые ведут себя недобросовестно.

Олег Загнитко, адвокат, Gide Loyrette Nouel

Василий Юрманович, адвокат, Gide Loyrette Nouel

Статья публикуется с разрешения VoxUkraine